某某与某某、鑫博海生物医疗科技有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终1711号

上诉人（原审被告）：**，男，1970年9月11日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。

委托诉讼代理人：蒋建伟，江苏瑞江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卞咏禧，江苏瑞江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月2日出生，汉族，住江苏省东台市。

委托诉讼代理人：姜惠兵，江苏天全律师事务所律师。

原审被告：鑫博海生物医疗科技有限公司，住所地江苏省常州钟楼经济开发区银杏路66-1号。

法定代表人：倪黎明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周亚平，江苏律邦律师事务所律师。

原审被告：钟楼区南大街金尊娱乐中心，住所地江苏省常州市劳动西路202-5号。

经营者：钱云贤，女，1973年1月22日出生，汉族，住常州市天宁区。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告鑫博海生物医疗科技有限公司（以下简称鑫博海公司）、钟楼区南大街金尊娱乐中心（以下简称金尊娱乐中心）装饰装修合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判**委托第三方施工的工程款181335元由***承担，**实际应支付给***的工程款为176390元。事实与理由：一审判决认定事实有误。承包协议书第4条约定的承包范围为施工图中所有木工工程，双方争议的181335元的工程均属于木工工程，因***来不及施工，而由**另外委托第三人施工，**实际支付了该部分工程款，应当在**应付给***的工程款中予以扣除。故请求上级法院查明事实，依法公正处理，支持**的上诉请求。

***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，**的上诉请求及理由没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。另外，需要说明的是，在一审判决之前，关于一个增项39395元，当时我们为了能够及时地获取工程款，而放弃了上述的权利。事实上，这笔费用**应该给付。

鑫博海公司述称，**和***应本着诚实信用原则把工程款结清。

金尊娱乐中心未作述称。

***向一审法院起诉请求：1.常州博海建设工程有限公司（以下简称博海公司）、**共同给付***工程款415120元及利息（利息以415120为本金自起诉之日至判决给付之日按银行同期贷款基准利率计算）；2.金尊娱乐中心在欠付工程款范围内对***承担连带付款义务；3.本案诉讼费由博海公司、**、金尊娱乐中心承担。

一审法院认定事实如下：2018年1月20日，**以博海公司名义与金尊娱乐中心签订《建设工程施工合同》，承包了金尊娱乐中心的室内装饰工程，该合同博海公司的签名落款处由**作为委托代表人签字，并加盖了博海公司的公章。**并非博海公司员工，二者之间系挂靠关系，上述金尊娱乐中心的装修工程实际承包人是**。2018年2月23日，**又以博海公司名义与***签订《工程项目承包协议书》，将上述金尊娱乐中心装修工程中的木工工程转包给***，协议主要内容为：1.***的承包范围为一楼大厅、三楼、四楼（详见施工图中所有木工工程，包括马赛克和石膏线等）;2.协议造价为按图纸工程量包干价730000元（包括材料搬运费）；3.支付方式为进场施工一周内支付20000元生活费，3月30日前按工程进度支付工程量70%的第一笔进度款，之后每隔20天支付工程量70%的进度款直至工程竣工，剩余的30%至2018年底全部结清；4.协议工期从2018年2月25日至2018年5月30日。

***承接工程后，曾因消防、电工等原因申请延长工期，**亦签字予以同意。***在施工过程中，还产生了增项部分，具体为2018年6月30日确定的增项金额为2475元，2018年7月11日确定的增项金额为7260元，2018年7月22日确定的增项金额为8910元，2018年7月28日确定的增项金额为3795元，2018年8月3日确定的增项金额为15675元，2018年8月7日确定的增项金额为2310元，2018年8月10日确定的增项金额为3300元，上述增项部分合计金额为43725元，上述7份增项清单上均有甲方（**的员工秦玉彬）及乙方（***和其员工刘增年）共同签名。此外，**找案外人史万红代***做了KTV的石膏线工程，该部分工程的人工工资为18000元，且该部分人工工资的结算单上有***的员工刘增年及**的员工秦玉彬共同签名。

***承接的工程于2018年8月17日完工并交付，金尊娱乐中心也于2018年8月18日开业。工程完工后，***和**未进行结算,而截止目前,**已支付***工程款398000元，尚有工程款未结清。此外，金尊娱乐中心尚欠**工程款230000元。

***另补充意见为：***认可在诉讼请求415120元的基础上扣减石膏线人工工资18000元，这也是***员工刘增年签字确认的。增项中的39395元***虽计算在总工程款中，但同时也计算在已付款项中，这与未付款项的金额没有关系，不应在未付工程款中再行扣减。

一审法院认为，承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，**与博海公司系挂靠关系，**为金尊娱乐中心装修工程的实际承包人，**以博海公司的名义承接金尊娱乐中心的装修工程，合同上亦加盖了博海公司的公章,故**与博海公司二者之间系挂靠关系。后**又以博海公司的名义将部分工程非法分包给***，故**与***签订的施工合同无效。考虑到***承接的工程已经验收并交付使用，故**仍应参照合同约定支付***相应的工程款，而博海公司则应承担连带付款责任。关于***主张的工程款，虽双方约定为包干价730000元，但***在实际施工中存在增项部分（***有证据的金额为43725元）和减项部分（双方认可的金额为18000元），应予以计算在内，故**支付***的工程款应为755725元。考虑到**仅支付***工程款398000元，故**仍需支付***剩余工程款357725元，博海公司则需对该款承担连带付款责任。同时，对于***主张自起诉之日起计算的欠款利息，法院亦以357725元为基数予以支持。对于**提出的***主张的增项按照其公司的规定需由王强和秦玉彬签字后方可生效的主张，因**并未举证证明***已事先知晓上述规定，且**自己提交的一张18000元的减项单上也只有秦玉彬一人的签名，故法院对**该主张不予支持。对于**提出的上述增项部分均包含在730000元工程款之内的主张，因**在庭审中并不能确认上述增项属于原合同中的包干部分，同时亦未提交充分证据证明其主张，故法院对**该主张不予支持。对于***主张的有一张39395元的增项单在**处，且已计算在**所付款项中的主张，因**对此不予认可，同时***亦未提交相关证据予以证实，故法院对***该主张不予支持。对于**提出的委托第三方代***完成了部分工程（工程款共计为199335元，其中包括***认可的18000元），应予以扣减的主张，其中的18000元法院已予以支持，其余共计181335元***不予认可，且该共计181335元的各张单据上仅有**员工的签名，而并无***方的签名，这也不符合双方均会在单据上签名的交易习惯（即***主张的增项单据上及**提交的一张18000元的减项单据上均有双方的签名），故**提交的证据不足以证实其主张，法院对**该主张中的181335元不予支持。此外，因金尊娱乐中心仍欠付**工程款230000元，故金尊娱乐中心应在该欠付工程款范围内对***承担连带付款责任。

一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款规定，判决：一、**于判决发生法律效力之日起十五日内向***支付工程款357725元及利息（以357725元为基数，自2019年3月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、常州博海建设工程有限公司对**的上述债务承担连带清偿责任；三、钟楼区南大街金尊娱乐中心在欠付的230000元工程款范围内对**的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费收取计7527元，由***负担1127元，由**负担6400元，常州博海建设工程有限公司对**负担部分承担连带责任。

二审经审理查明，2020年4月8日，博海公司名称变更为鑫博海公司。

**上诉所称应扣除的181335元的具体构成情况如下：1.玻璃安装费12619元；2.做卫生间隔断、修防火门等53785元；3.安装门、贴马赛克、开孔等50250元；4.后期维修、马赛克、不锈钢、木饰面的安装及卫生费等38250元；5.不锈钢安装、镜面、电视背景等26431元。

对此，***陈述，第1项有关玻璃安装不属于木工的施工范围，不属于木工活，我方也没有施工；第2项不属于木工的合同施工范围，是作为增项由我方施工的，在**方出具的2018年7月11日和2018年8月3日的增项单中有对应的施工内容；第3项中的马赛克是我方的施工范围，但是在工程款中已经进行了扣减，安装门和开孔不是我方的施工范围，在**方出具的2018年7月22日和2018年8月3日的增项单中明确该部分属于增项，并由我方进行了施工；第4项中的木饰面是我方帮忙安装的，后期维修不知道，马赛克的意见同上，不锈钢与木工无关，不属于木工装修范围，卫生费与我方无关，我方及时清理了装修垃圾；第5项不属于我方施工范围，我方也没有做。

二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。

本院认为，**与***在协议书中约定的承包范围为“一楼大堂、三楼、四楼（详见施工图中所有木工工程-包括马赛克和石膏线等）”，但双方对于该条约定的承包范围所对应的详细项目、内容等均未做具体细化，由此导致双方协议书中约定的包干价的工程量范围无法确定，故对于施工过程的工程量增减导致的工程价款的增减应根据双方签字的签证单予以确定。现**二审主张应扣减***未施工部分的工程价款181335元，但其提供的相应证据上仅有其自身工作人员的签字，未有***一方的人员的签字确认，且在此之前双方还签字确认了***未施工部分的石膏线应扣除人工工资18000元，另外，经比对，***一审提供的双方签字确认的部分增项签证项目记载的施工内容与**二审主张应扣减的部分项目内容相同，据上，**提供的证明应扣减***未施工部分的工程价款的证据存在明显瑕疵，应不予采信。故本院对于**上诉请求扣减工程价款181335元，不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3927元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘岳庆

审判员　　罗希夷

审判员　　王　莹

二〇二〇年七月十三日

书记员　　陆岷孜