烟台中北置业有限公司、烟台市泓成市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终5918号

上诉人(原审被告)：烟台中北置业有限公司，住所地烟台市芝罘区上夼东路18号，现经营地栖霞市桃村镇中北金岭世家2#楼101号。

法定代表人：张纪鹏，经理。

委托诉讼代理人：周文彬，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张洁磊，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：烟台市泓成市政工程有限公司，住所地烟台市牟平区武宁街道办事处徒崖子村。

法定代表人：曲培成，总经理。

委托诉讼代理人：王海，山东前卫律师事务所律师。

上诉人烟台中北置业有限公司（以下简称中北公司）因与被上诉人烟台市泓成市政工程有限公司（以下简称泓成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2021）鲁0686民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中北公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，并依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用均由泓成公司承担。事实和理由:一、本案一审程序中，送达程序存在违法。一审法院于2021年2月1日和3月4日以司法专邮的方式向中北公司邮寄送达开庭传票、起诉状，但邮寄地址均非中北公司在工商部门登记的住所地地址。第二次邮寄送达的改退批条备注“拒收”的情况下，一审法院以公告的方式向中北公司进行送达，但根据一审卷宗内存档的开庭公告，公告于2021年4月9日作出，但开庭时间却为2021年4月7日，开庭时间明显早于公告作出时间。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，一审法院送达程序及公告期限不符合法律规定，严重损害了中北公司的诉权。二、原债权人与中北公司尚未对涉案工程造价进行决算审计，涉案工程的造价无结算依据，原债权人转让债权时债权数额并未明确。一审法院对泓成公司诉请数额的依据来源是否准确、是否合法有效未予查清，中北公司所欠债务数额应当通过司法鉴定的方式予以明确。1.中北公司与原债权人签订的工程协议书中，对工程款(进度款)支付的方式和时间进行了约定，但并未约定以进度结算审计作为结算依据。因此中北公司委托的烟台市众哲建设工程咨询有限公司出具《进度结算审核报告书》，该报告书仅能为支付进度工程款提供参考，并不能作为涉案工程的最终结算依据(最高人民法院(2018)最高法民申1965号民事裁定书裁判观点：建设施工合同双方未约定以审计结论作为结算依据的，一方当事人主张以审计结论结算的，法院不予认定)。故原债权人对涉案工程造价无结算依据，况且泓成公司在主张工程款时，有无将中北公司已实际支付的工程进度款包含在未主张的工程款内也不清楚，在此情况下，泓成公司受让债权时数额亦并未明确，一审法院支持泓成公司全部诉请金额属于事实认定错误。2.虽涉案工程暂时停工，但对于原债权人已经完成的苗木及建筑工程，应由中北公司和原债权人按合同约定共同进行验收。对于已完工的部分且仍存在质保期内的项目，泓成公司诉请的金额内包含的质保金应予以扣除，待质保期届满并符合付款条件时再由中北公司进行支付。

泓成公司答辩称，对中北公司的上诉理由不认可，即使送达过程存在瑕疵，也不影响一审判决认定事实清楚，理由充分，请求维持原判。

泓成公司向一审法院起诉请求:⒈判令中北公司向泓成公司支付工程款4203164.56元；⒉判令中北公司向泓成公司支付以4203164.56元为基数自泓成公司起诉之日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息；⒊本案诉讼费、保全费由中北公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月10日，烟台泰华园艺绿化有限公司与中北公司签订《水岸桃源一期非示范区（Ｃ区）景观绿化施工工程》合同，中北公司将位于栖霞市旁的中北·水岸桃源一期非示范区（Ｃ区）景观绿化工程发包给烟台泰华园艺绿化有限公司。后双方又分别于2016年7月18日、2017年5月17日、2019年4月12日签订补充协议四份，就增加工程量及单价等合同容进行补充修改。烟台泰华园艺绿化有限公司施工过程中，该公司先后提交三份其与监理单位和中北公司共同确认的进度结算审计报告书，分别要求中北公司按施工进度支付Ｃ区12月份进度、ＡＢ区12月份进度、Ｃ区3月份进度工程款，工程造价分别为1464094.71元、1137702.88元、243845元，但中北公司并未支付上述款项。后中北公司委托烟台市众哲建设工程咨询有限公司对涉案工程中补充协议2增加工程进度进行结算审核，该公司于2018年1月25日出具《进度结算审核报告书》，审定该部分工程造价1889481.93元；后中北公司再次委托烟台市众哲建设工程咨询有限公司对涉案工程中2018年12月及2019年3、4月份进度进行结算审核，该公司于2019年11月22日出具《进度结算审核报告书》，审定该部分工程造价1368840.04元。上述工程款合计6103964.56元。

因中北公司未按合同约定向烟台泰华园艺绿化有限公司支付工程款，致涉案工程多次停工，直至2019年7月全面停工。兑除中北公司已支付的1900800元，中北公司尚欠工程款4203164.56元。2021年1月21日，烟台泰华园艺绿化有限公司向中北公司寄送《解除合同通知书》，告知中北公司收到通知之日起三日内结清欠付工程款，否则解除双方签订的工程合同及所有补充协议。中北公司签收后又予以退回。后泓成公司与烟台泰华园艺绿化有限公司签订《债权转让协议》，烟台泰华园艺绿化有限公司将其因涉案工程所产生的债权转让给泓成公司，并于2021年1月24日向中北公司寄送《债权转让通知书》。中北公司签收后又予以退回。上述工程款中北公司欠付至今，亦未向泓成公司履行清偿义务。

一审法院认为，中北公司欠付烟台泰华园艺绿化有限公司工程款4203164.56元，有泓成公司陈述和烟台泰华园艺绿化有限公司与中北公司签订的《水岸桃源一期非示范区（C区）景观绿化施工工程》、补充协议、进度结算审计报告书、建设工程结算报告等证据证实，足以认定。烟台泰华园艺绿化有限公司与泓成公司就涉案债权达成转让协议，并将转让事实通知中北公司，中北公司应向泓成公司履行清偿义务，否则应承担相应的逾期付款利息。中北公司经一审法院传票传唤后拒不到庭参加诉讼，应视为放弃自己的抗辩权利。且本案事实清楚，证据确实充分，依法可以缺席判决。

综上所述，泓成公司的全部诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百四十五条、第五百七十七条、第五百七十八条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释㈠》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，一审法院于2021年4月8日判决:烟台中北置业有限公司于本判决生效后十日内支付烟台市泓成市政工程有限公司工程款4203164.56元及利息（自泓成公司起诉之日即2021年2月26日起至中北公司实际给付之日止，以欠付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。案件受理费40425元，保全费5000元，均由中北公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：

中北公司认可一审时其经营场所是烟台市高新区。

经查阅本案一审卷宗，一审法院曾于2021年2月1日和2021年3月4日两次通过法院专递ＥＭＳ方式向中北公司送达传票和起诉状，其中2021年2月1日的送达地址为中北公司的住所地即烟台市芝罘区上夼东路18号，中北公司未签收，2021年3月4日的送达地址为中北公司的实际经营地即烟台市高新区，中北公司拒收。一审法院作出的登记号为190700000140618公告为开庭公告。

泓成公司主张其及原债权人都没有接到中北公司补植苗木的通知。中北公司没有证据证明其主张的施工过程中对于部分苗木、建筑工程存在补植、返工。

中北公司提交鉴定申请，请求法院依法委托有司法鉴定资质的工程造价机构对中北公司发包的位于烟台市栖霞市挡土墙及小院围墙工程的工程量和工程造价进行鉴定。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，一审法院曾于2021年2月1日和2021年3月4日分别两次通过法院专递EMS方式向中北公司的住所地和实际经营地

送达传票和起诉状，中北公司无正当理由对2021年3月4日的送达专递拒收，视为送达，一审法院关于传票和起诉状的送达程序并无不当。一审法院作出的登记号为190700000140618公告为开庭公告，而非民事诉讼法第九十二条规定的公告送达方式，中北公司主张一审法院送达程序违法，理由不成立，本院不予支持。关于涉案工程造价，在施工过程中中北公司与监理单位及施工单位共同确认并形成进度结算审计报告书三份，中北公司两次委托烟台市众哲建设工程咨询有限公司分别对补充协议2增加工程进度及2018年12月及2019年3、4月份进度进行结算审核，并分别形成2018年1月25日和2019年11月22日《进度结算审核报告书》，一审法院依据以上进度结算审计报告书和《进度结算审核报告书》所审定部分的工程造价，累计计算涉案工程总造价合计6103964.56元并无不当。中北公司主张涉案工程造价无结算依据，涉案工程造价应进行司法鉴定予以明确，理由不成立，本院不予支持。双方当事人均认可涉案工程于2019年7月停工，至今已过两年。中北公司没有证据证明泓成公司施工的涉案工程存在部分苗木、建筑工程补植、返工的情形，中北公司主张质保金予以抵扣，本院不予支持，若中北公司后续取得涉案工程质保期内存在不合格的情形的证据，可依法另行主张权利。中北公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，中北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40425元，由上诉人烟台中北置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　陈晓彦

二〇二一年十月二十二日

书记员　辛婷婷