***、淮南市友好人力资源有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)皖04民终388号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月30日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市田家庵区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。

被上诉人（原审被告）：淮南市友好人力资源有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区淮橡新村15-3-6，统一社会信用代码91340400MA2N52UR60。

法定代表人：李嫚，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：淮南天河电力实业有限责任公司，住所地安徽省淮南市洛河发电厂，统一社会信用代码913404001502381452。

法定代表人：陈广宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱磊，安徽震一律师事务所律师。

原审被告：淮南市锦业建筑劳务有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区高皇镇镇政府二楼，统一社会信用代码9134040055780871XC。

法定代表人：陆坡，该公司总经理。

原审被告：淮南市同帮人力资源有限公司，住所地安徽省淮南市国庆中路（印机厂综合楼101），统一社会信用代码91340400682072887X。

法定代表人：倪敏敏，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人淮南市友好人力资源有限公司（以下简称友好公司）、淮南天河电力实业有限责任公司（以下简称天河公司）以及原审被告淮南市锦业建筑劳务有限公司（以下简称锦业公司）、淮南市同帮人力资源有限公司（以下简称同帮公司）劳动争议一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院（2021）皖0402民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判友好公司、天河公司共同向***支付经济赔偿金146076元、年休假工资报酬57567元、待岗劳动报酬5520元。事实和理由：一、一审认定***与天河公司不存在劳动关系错误。1.***自1998年3月开始应聘到淮南天河电力实业总公司（2019年11月28日更名为天河公司）工作，被安排在天河公司的下属二级公司（淮南洛河发电厂电力防腐保温工程公司，后更名为淮南天河电力防腐保温工程公司，以下统一简称保温公司）从事建设工程施工管理工作，担任造价员。2008年3月***被直接调入天河公司，从事工程造价审核及标书编制，从此***的工作场所、岗位及工作内容没有改变，一直在天河公司工作至2020年1月底（累计工作时间为22年）。2.天河公司系保温公司的出资人及上级主管部门，保温公司系其下属二级公司（人、财、物均受天河公司支配）。2014年6月天河公司对二级公司合并，保温公司被注销，但作为部门予以保留，保温公司的原经营业务、债权债务及企业人员全部由天河公司承接。2008年3月至2014年6月，***一直与天河公司存在事实劳务关系。3.***工作期间的职称考试、评定、考核等均由天河公司审核确认，对于***在天河公司的工作年限、工作业绩、任职考评均是其予以认定的。4.***与各劳务派遣公司签订了劳动合同，是天河公司安排授意下强制签署的，违反了逆向劳务派遣的法律规定，并没有改变***与天河公司之间存在劳动关系的事实。天河公司通过这种方式使自己原有的主营业务员工转变为派遣人员，将本应由其承担的法律责任转嫁给派遣单位，损害了***的合法权益。5.即便2019年12月，天河公司和友好公司违法解除与***的劳动关系后，***仍然按照天河公司部门领导的安排工作到2020年1月，天河公司所谓的劳务派遣只是一种外在形式，并没有改变***实质受天河公司管理考核及工作安排的事实。二、友好公司、天河公司违法解除劳动合同，应当共同承担向***支付经济赔偿金的法律责任，一审关于***累计工作年限的认定错误。依照法律规定，天河公司因客观情况发生重大变化，***作为连续工作22年的员工，不属于被解除劳动关系的人员。友好公司、天河公司没有协商和重新派遣就直接解除与***的劳动合同违法。非因***本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作，在计算赔偿金工作年限时应当按照***实际连续工作时间计算（21年）。友好公司、天河公司应当按照劳动合同解除前12个月平均工资3478元及22年经济补偿金的2倍支付赔偿金146076元。三、一审关于年休假工资的计算错误。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条及《职工带薪年休假条例》第三条的规定，***在天河公司连续工作22年，依法享有每年15天的年休假，且应按照平均工资的三倍支付，一审认定9年的累计工作时间错误。

友好公司、天河公司均未提交书面答辩意见。

锦业公司、同帮公司均未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：一、判令友好公司、天河公司、锦业公司、同帮公司支付违法解除劳动关系赔偿金146076元（1998年3月31日至2019年12月31日）；二、判令友好公司、天河公司、锦业公司、同帮公司支付未休年休假报酬57567元（2008年1月1日至2019年12月31日）；三、判令友好公司、天河公司、锦业公司、同帮公司支付待岗报酬5520元（2020年1月1日至2020年4月30日）。

一审法院认定事实：2001年2月，淮南洛河发电厂电力防腐保温工程公司给***颁发了荣誉证书，主要内容为***在2000年安全生产成绩突出，被评为先进工作者。2002年9月26日，***取得安徽省工程造价专业人员继续教育证书，证书的工作单位是淮南洛河电厂土建保温公司。2006年9月22日，***取得全国建设工程造价员资格证书，证书的工作单位是淮南天河电力防腐保温工程公司。2010年12月1日，天河公司与同帮公司签订了《劳务派遣协议书》，有效期为2010年12月1日至2013年11月30日。同日，***与同帮公司签订《劳动合同书》，约定期间为36个月，***被派遣到天河公司工作。2012年12月15日，***与同帮公司签订《变更协议书》，约定劳动合同期限延至2016年11月30日。2016年11月21日，***向同帮公司提出辞职申请，2016年11月22日，同帮公司出具《劳动合同解除证明书》。2015年，天河公司与锦业公司签订了《劳务派遣协议书》，有效期为2015年12月1日起至2018年11月30日。2016年12月1日，***与锦业公司签订《劳动合同书》，期限为自2016年12月1日至2018年11月30日止，被派遣到天河公司工作。2018年11月21日，***与锦业公司签订《员工合同变更协议》，确认原合同条款“劳动合同至2018年11月30日”修改为“劳动合同至2018年12月31日”。2018年12月21日，***向锦业公司提出辞职申请。2018年12月18日，***与友好公司签订《劳动合同书》，期限为自2019年1月1日起至2021年12月31日止，被派遣到天河公司工作。2019年11月19日，天河公司下发天河办（2019）18号《关于撤销市场项目部的通知》。同年12月14日，天河公司以派遣用工单位客观情况发生重大变化，致使双方劳务派遣协议无法履行为由退工。同年12月25日，友好公司以订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由出具《劳动合同终止（解除）证明书》，以EMS专递送达，***本人签收。***在收到《劳动合同终止（解除）证明书》后，已到淮南市失业保险中心办理了失业保险待遇。

一审另查明：淮南天河电力防腐保温工程公司曾用名淮南洛河发电厂电力防腐保温工程公司，天河公司只是淮南天河电力防腐保温工程公司其他投资者，现淮南天河电力防腐保温工程公司已注销。天河公司曾用名淮南天河电力实业总公司。淮南天河电力防腐保温工程公司与天河公司是两个单位。***解除劳动合同前12个月平均工资为3478元。

***向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决天河公司、同帮公司、友好公司、锦业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金146076元（1998年3月31日至2019年12月31日）；2.裁决天河公司、同帮公司、友好公司、锦业公司支付未休年休假报酬57567元（2008年1月1日至2019年12月31日）；3.裁决天河公司、同帮公司、友好公司、锦业公司支付待岗报酬5520元（2020年1月1日至2020年4月30日）。该委于2020年6月23日出具（2020）淮劳人仲案字第8号仲裁裁决书裁决：一、被申请人友好公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人***赔偿金6956元（3478元/月×2）；二、驳回申请人***的其他仲裁请求。***不服，提起本案诉讼。

一审法院归纳本案争议焦点为：一、***与友好公司、天河公司、锦业公司、同帮公司是否形成劳动关系。***要求友好公司、天河公司、锦业公司、同帮公司支付违法解除劳动关系赔偿金146076元（1998年3月31日至2019年12月31日）是否合理合法；二、***要求友好公司、天河公司、锦业公司、同帮公司支付未休年休假报酬57567元（2008年1月1日至2019年12月31日）是否合理合法；三、友好公司、天河公司、锦业公司、同帮公司是否应支付***待岗报酬5520元（2020年1月1日至2020年4月30日）。针对上述争议焦点评判如下：

关于第一项争议焦点，一审法院认为，从***当庭陈述及提交的证据来看，***与同帮公司签订劳动合同前，***的工作单位是保温公司。保温公司与天河公司是两个单位。2010年12月1日，***与同帮公司签订书面劳动合同书，即应视为***解除了与保温工程公司的劳动关系，并被劳务派遣至天河公司工作。同帮公司是用人单位，天河公司是用工单位，故***与天河公司不存在劳动关系。关于***主张赔偿金的诉请，根据劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。***开始工作地点在保温公司，2010年与同帮公司签订劳动合同，被派到天河公司工作，工作单位和工作场所均发生了变化，不符合逆向劳务派遣的情形。2018年12月***虽出具主动辞职的申请，但与锦业公司签订劳动合同后，仍被派遣至原用工单位原岗位从事相同工作，到友好公司后，亦仍在原用工单位从事相同工作。此情形符合劳动合同法实施条例第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》规定，即***在同帮、锦业、友好三个公司的工作年限应连续计算，友好公司未提供有效证据证明重新派遣用工单位，也未提前三十日以书面形式通知***，因此，友好公司解除与***的劳动合同属于违法解除，应承担支付赔偿金责任，应由友好公司按总年限即9年（2010-2019）支付赔偿金62604元（3478元×9年×2倍）。

关于第二项争议焦点，一审法院认为，***与同帮公司签订劳动合同前，与保温公司之间是事实劳动关系。2010年12月1日，***与同帮公司签订书面劳动合同书，即应视为***解除了与保温公司的劳动关系，并被劳务派遣至天河公司工作。2016年12月1日，***与锦业公司签订书面劳动合同。2018年12月18日，***与友好公司签订书面劳动合同。2010年12月1日至2019年12月25日，***分别与三家劳务派遣公司签订劳动合同，但***在劳务派遣期间实际上一直在天河公司工作，仅仅是劳动合同的主体由同帮公司变更为锦业公司及再次变更为友好公司，***在天河公司至今累计工作时间为9年。《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”因天河公司在举证期限内未提供已合理安排***享受年休假的依据及未提供***2011年至2019年***的工资，故***未休年休假的报酬按其解除劳动合同前12个月平均工资3478元计算。根据上述规定，天河公司应支付***未休年休假报酬12792.64元（3478元÷21.75天×5天×8年×200%）。根据劳动合同法第九十二条规定，友好公司作为用人单位应承担连带责任。

关于第三项争议焦点，一审法院认为，劳动合同法第五十八条第二款规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”适用该规定的前提条件是双方存在劳动合同本案中，友好公司2019年12月25日出具《劳动合同终止（解除）证明书》，***签收并办理了失业保险待遇，双方劳动合同解除。由于友好公司与***在2019年12月25日解除了劳动合同，故***主张待岗报酬5520元（2020年1月1日至2020年4月30日）于法无据，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、淮南市友好人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付***赔偿金62604元；二、淮南天河电力实业有限责任公司于本判决生效后十日内支付***未休年休假报酬12792.64元，淮南市友好人力资源有限公司承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由淮南天河电力实业有限责任公司负担。

二审中，***提交了两组证据，证据一，退工单、微信聊天记录、借工通知单、专业技术评审表，拟证明其与天河公司存在劳动关系。证据二，2003年决算表、2005年决算表、2009年年终总结、材料采购报告、保温公司职工工资发放表，拟证明虽然保温公司有独立法人资格，但不具有财务权及人事权，不具有独立法人地位，其民事责任应由天河公司承担。

天河公司质证认为，***提交的证据已超过举证期限，不属于新证据。证据一不能证明其与天河公司之间存在劳动关系，退工单证明***与友好公司存在劳动关系，与天河公司是劳务派遣用工关系，对微信聊天记录、借工通知单、专业技术评审表真实性、合法性及证明观点不予认可。证据二与本案无关联性，且证明观点不能成立，保温公司是依法成立的法人，独立享有民事权利和承担民事责任。

本院认证：退工单、微信聊天记录已在一审中举证，并经质证和认证，故不再重复认证。借工通知单恰能说明***在2008年3月27日前与保温公司存在劳动关系，之后被长期借用至天河公司经营计划科工作属借工关系，并未改变之前劳动关系的性质，故对其拟证明观点不予确认。证据二与其拟证明观点不具有逻辑上的因果关系，故对其关联性、证明力及拟证明观点不予确认。

本院对一审认定事实予以确认。

本院归纳本案二审争议焦点为：1.***与天河公司之间是否存在劳动关系，其主张天河公司与友好公司共同支付经济赔偿金应否支持；2.一审对经济赔偿金、未休年休假报酬的计算是否正确；3.一审未支持***待岗劳动报酬的主张是否正确。

本院对上述争议焦点评判如下：

关于第一项争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，负有举证证明责任。***主张其与天河公司存在劳动关系，称其于1998年3月应聘到天河公司，被安排至天河公司下属的保温公司工作，于2008年3月被直接调入天河公司工作至2020年1月底。从举证情况看，***一审提交的从业专业工作年限证明为复印件，天河公司不予认可，依照民事诉讼法及其司法解释的规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品能否作为认定案件事实的根据，因此，对方不认可的书证复制品不具有直接和单独的证据证明力。从***一审提交的工程造价员资质证书、荣誉证书、《天河保温公司临时工工资发放表》及二审提交的借工通知单、专业技术评审表等证据，能够体现2010年12月1日前与***建立劳动关系的单位为保温公司，***2008年3月后至2010年12月1日前系借用至天河公司工作，并不改变劳动关系的性质，该事实与上述从业专业工作年限证明复印件内容不符，故该复印件不能作为认定案件事实的根据。***称天河公司与保温公司为人财物混同，一审提交了两家公司的工商登记信息及一份授权委托书及二审提交了2003年决算表、2005年决算表、2009年年终总结、材料采购报告、保温公司职工工资发放表加以证明，根据天河公司与保温公司的工商登记信息显示，两公司为各自独立的企业法人，授权书的内容系保温公司被注销后的2016年1月6日天河公司授权委托保温公司的昌吉坤以公司名义参加某投标活动，并不能以此认定存在公司人格混同的事实，经查，***二审提交2003年决算表、2005年决算表均是涉及某项目的决算，与两公司是否人格混同并无逻辑关联，2009年年终总结、材料采购报告、保温公司职工工资发放表均未加盖有天河公司公章，且对其拟证明两公司人格混同的观点也无逻辑关联性，故***对该观点举证不足，不予采信。***在天河公司工作期间，天河公司为用工单位，***的职称评定考核等是否由天河公司审定，并不影响双方是否存在劳动关系的认定，***称其与三家劳务公司签订劳动合同系在天河公司安排授意下强制签署，未能提交证据加以证明，该辩称无事实依据，不予采信。此外，劳动合同法第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”2010年12月1日，***与同帮公司签订书面劳动合同书，并被劳务派遣至天河公司工作，因此前***的用人单位是保温公司，之后用人单位是同帮公司、用工单位是天河公司，故并不符合上述规定的逆向劳务派遣的特征，不能认定***与天河公司存在劳动关系。综上，***主张与天河公司之间存在劳动关系无事实依据，故对其主张天河公司与友好公司共同支付经济赔偿金的上诉请求，不予支持。

关于第二项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，***与同帮公司签订劳动合同前，工作单位是保温公司。2010年12月1日，***与同帮公司签订书面劳动合同书，即视为其解除了与保温公司的劳动关系，其上诉称与同帮公司签订劳动合同系在天河公司安排授意下强制签署，无事实依据，故不适用上述规定，计算经济补偿金或赔偿金时，***2010年12月1日之前的工作年限不应计入，友好公司与***在2019年12月25日解除了劳动合同，之后***也已到淮南市失业保险中心办理了失业保险待遇，无论***在解除劳动合同后是否按照天河公司领导安排继续工作，均不能视为原劳动合同的继续，故一审适用用人单位违法解除劳动合同按经济补偿标准的二倍支付赔偿金的规定，以***解除劳动合同前12个月平均工资3478元为标准，按累计工作年限9年（2010年-2019年）计算赔偿金为62604元，符合法律规定，予以维持。

关于未休年休假报酬的计算问题，《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《职工带薪年休假条例》第五条规定，劳动者要求用人单位支付未休年休假报酬的请求权时效应当从应休年休假年度次年的1月1日起计算；确因生产、工作需要，经劳动者同意，用人单位跨年度安排劳动者休年休假的，请求权时效顺延至下一年度的1月1日起计算；劳动关系已经解除或者终止的，从劳动关系解除或者终止之日起计算。***就案涉劳动争议于2020年提起劳动仲裁，因此，其主张2017年及之前未休年休假报酬因超过仲裁时效而不应支持。一审法院按照8年标准计算未休年休假报酬不当，应当计算2018年和2019年共两年未休年休假报酬，即对该两年***应休未休年休假天数，按***日工资收入的200%（300%扣除用人单位支付职工正常工作期间的工资收入）计算。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”带薪年休假累计工作年限与计算经济赔偿金适用的累计工作年限并非同一性质，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”一审法院计算经济赔偿金适用的累计9年工作年限认定***每年应休年休假为5天不当。综合考虑到即使2018年和2019年均按照***陈述的工作已满20年的年休假15天计算，未休年休假报酬为9594.48元（3478元÷21.75天×15天×2年×200%），也比一审认定的12792.64元少。鉴于天河公司、友好公司对一审认定的应支付***未休年休假报酬金额并未提出上诉，故本院依法予以维持。

关于第三项争议焦点，本院认为，适用劳动合同法第五十八条第二款规定主张待岗报酬的前提条件是被派遣劳动者无工作期间劳动关系仍然存续，而本案友好公司与***于2019年12月25日解除了劳动合同，故***以上述规定作为其主张2020年1月1日至2020年4月30日待岗报酬的法律依据不能成立，一审对该项诉讼请求未予支持正确，予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　晨

审 判 员　　魏　宁

审 判 员　　陈　燕

二〇二二年四月十八日

法官助理　　李长梅

书 记 员　　夏艺桐