某某、某某与东莞市南祥造船有限公司劳动争议一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终10700号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月1日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区**********，公民身份号码为432************57X。

委托诉讼代理人：达芳甜，广东高宽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈淑婷，广东高宽律师事务所辅助人员。

上诉人（原审被告）：***，男，1985年8月1日出生，汉族，住湖南省桃源县*********民组，公民身份号码为430************35X。

委托诉讼代理人：唐伟成，广东名道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：饶鑫，广东名道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东南祥造船有限公司（曾用名：东莞市南祥造船有限公司），住所地：广东省东莞市**********，统一社会信用代码为914***********167M。

法定代表人：刘金水，系该公司副厂长。

委托诉讼代理人：朱小明，广东南滨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘继，广东南滨律师事务所律师。

上诉人***与上诉人***、被上诉人广东南祥造船有限公司（曾用名：东莞市南祥造船有限公司）（以下简称南祥公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判***支付上诉医疗费25324.62元、2017年3月3日至2019年4月4日住院护理费差额43441元、一次性伤残补助金差额69397.5元、2019年6月至9月伤残津贴差额12575.56元，并自2019年10月起应按《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定按月支付***伤残津贴差额，直至***死亡为止；3.改判南祥公司与***对***的工伤待遇承担连带赔偿责任；4.本案全部诉讼费用由***、南祥公司承担。事实与理由：1.***的月平均工资应为5229.17元。2.***与其妻子汪美珍在南祥公司工作，实际用工单位是南祥公司，***妻子的焊工证也是南祥公司提供培训取得，南祥公司为了留住员工，取得焊工证后一直代为保管，未交还给本人。在职期间南祥公司也为***参加了社会保险，实际上***就是南祥公司的员工，员工发生工伤后应当按照《工伤保险条例》承担工伤待遇赔偿。3.***于2016年3月1日与方平服务部签订的《员工劳动合同协议书》中约定的用工期限是6个月，到期后未续签，发生工伤时早已超过了期限，而***一直是在南祥公司工作，受南祥公司管理，与南祥公司存在用工关系。因南祥公司属于造船业，工伤系数较高，为了规避责任与***签订的一系列规避风险的协议条款应认定无效，故南祥公司对***的工伤事故应承担连带责任。4.南祥公司与***实质上是发包与分包的关系，而非承揽关系，根据最高人民法院司法解释的规定，***、南祥公司对***的损失应承担连带赔偿责任。加工承揽合同主要是以承揽方按照定作方的特定要求完成加工生产任务为履约内容的，承揽方履约又是以使用自己的设备、技术、人力为前提条件的。2015年8月8月，南祥公司与***施工队签署了《2000吨起重船船体建造合同》，约定由南祥公司将2000吨起重船的船体建造部分发包给***施工队承建，工程款按照760元/吨计算船体建造工程款，完工后经检验合格付清工程款。依据合同的第五项第二款的约定，船体制造的材料，机器设备及安全帽等建设设备均由南祥公司提供，这与加工承揽合同的特定要求不同。因此实质上南祥公司与***施工队是发包与分包的关系。5.***施工队并没有相应的造船资质，南祥公司将船体的重要部分交给没有资质的***施工队去完成，南祥公司明知而为之，其员工发生了工伤事故，应承担连带赔偿责任。

南祥公司、***未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。

***向本院上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判南祥公司承担***工伤赔偿责任；3.南祥公司承担本案原审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定***与桃源县方平机械维修服务部具有劳动关系，南祥公司与***不存在劳动关系，判令桃源县方平机械维修服务部经营者***承担案涉工伤责任，南祥公司不承担工伤责任，认定事实不清，适用法律错误。二、原审法院对于伤残津贴的差额计算错误。

南祥公司、***未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。

***向原审法院起诉请求：1.判令南祥公司与***向***支付医疗费25324.62元、住院伙食补助费41580元、住院护理费115100元；2.判令南祥公司与***向***支付一次性伤残补助金差额105330.75元；3.判令南祥公司与***向***支付伤残津贴差额549746.4元；4.案件的诉讼费由南祥公司与***承担；5.判令南祥公司与***对案涉工伤待遇承担连带责任。

***向原审法院起诉请求：1.判令***无需支付***一次性伤残补助金差额72518.25元；2.判令***无需支付***2017年3月3日至2019年4月4日住院护理费差额43441元；3.判令***无需支付***2019年6月至9月伤残津贴差额13074.88元，并无需自2019年10月起按月支付***伤残津贴差额；4.判令南祥公司承担***的工伤赔偿责任；5.案件的诉讼费由南祥公司承担。

原审法院认定事实：一、劳动关系如何认定：2015年8月8日，南祥公司（甲方）与***施工队（乙方）签署《2000吨起重船船体建造合同》一份，约定由南祥公司将2000吨起重船的船体建造部分发包给***施工队承建，工程款依船东付款进度按760元/吨计算，完工后经检验合格后付清工程款。同时该合同还约定***施工队必须提供有效的营业执照，施工队的工人工资、工伤保险购买及施工过程的安全责任均由***施工队自行负责。***在该合同落款处“乙方”一栏处签名予以确认。***施工队一方按照上述合同要求，提供了桃源县方平机械维修服务部（以下简称方平服务部）的营业执照，该服务部为2014年3月3日登记成立的个体工商户，经营者为***，后于2019年4月30日注销。2016年3月1日，***与方平服务部签署《员工劳动合同协议书》一份，约定***自签订该合同后成为方平服务部的员工，根据方平服务部的安排进行工作。其后，***向南祥公司出具了一份《承诺书》，承诺其为方平服务部的员工，同意参与方平服务部在南祥公司承接的工程项目，且该工程项目是方平服务部自主经营、自负盈亏，一切劳资纠纷、工伤事故、保险均由***与方平服务部协商解决。

2017年3月3日，***在船头铁架上焊钢板时从高空跌落受伤。2018年9月8日，***的家属汪美珍与方平服务部协商签订《工伤生活费协议书》，约定因***在工作中受伤，方平服务部于2018年4月至2018年7月每月给予***4500元，现***一方要求每月给予6000元，故南祥公司自2018年9月开始代方平服务部每月向***一方支付6000元作为生活护理费。南祥公司作为见证代支单位在该协议书上盖章。2018年11月2日，汪美珍与方平服务部又签署《协议书》一份，双方约定“恳请南祥公司在《2000T吊船合同》工程里每月借用6000元工程款，作为乙方（***）生活、护工等其他应用”。2019年1月22日，***出具《借条》一份，承认其于2015年承建《2000吨吊船》来料加工工程，因资金问题欠下工人工资195500元，故向南祥公司借款175500元，其中并提及“***公章已遗失，由14名工人代表签字盖手印见证”。

原审法院认为，根据上述证据与事实可知，***与方平服务部签署《员工劳动合同协议书》，双方自愿建立劳动关系，其后***又在方平服务部承接的造船工程项目中提供劳动，其劳动报酬由方平服务部负责发放，***受伤后，其工伤待遇也由方平服务部与***一方进行协商确定，再结合***出具的《承诺书》以及***出具的《借条》等内容，***与方平服务部建立劳动关系这一事实具有高度可能性，原审法院依法予以认定。由于方平服务部已于2019年4月注销，故案涉劳动关系中的责任应由其经营者***个人承担。至于南祥公司，其将工程发包给方平服务部，并未直接与方平服务部的员工建立劳动关系，***受伤后，南祥公司也是根据***和方平服务部的要求，从工程款中代方平服务部向***支付部分款项作为治疗之用，无论是***本人出具的《承诺书》，或***与方平服务部签订的各类材料，或***本人出具的《借条》，都可以指向南祥公司与***之间不存在劳动关系的事实，所以，***一方要求南祥公司承担工伤责任，依据不足，原审法院不予认定。

二、工伤及治疗情况：2017年3月3日，***在船头铁架上焊钢板时，因脚踩空从约4米高的铁架上摔下，头部着地受伤，受伤后被送往东莞市虎门医院住院治疗，直至2019年7月11日出院，住院期间留陪护一人。2017年3月17日，经东莞市社会保障局认定为工伤。2019年5月27日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级，生活自理障碍等级为二级。2019年4月4日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定***符合医疗终结标准。根据出院记录显示，***因工伤超过治疗期，需要分段结账，其中2017年3月3日至2019年3月2日为工伤结账，2019年3月3日至2019年4月4日为自费结账。再根据医疗费收费票据显示，2017年3月3日至2019年3月2日期间共产生医疗费1478793.61元，其中个人缴费部分22619.82元，扣除预交款15000元，补收7619.82元。***一方主张该7619.82元实际由己方支出，故要求南祥公司、***予以返还。另，医疗期终结后，***仍继续治疗至2019年7月11日，期间继续产生医疗费，其中***一方提交了一张住院日期为2019年4月5日至2019年5月27日的收费票据，其上载明医疗费为17704.8元，均为个人缴费。***一方认为该费用亦应由南祥公司、***承担，南祥公司、***则认为医疗终结后所产生的费用应由***自行承担或向社保部门申请报销。根据***一方的申请，原审法院发函至东莞市虎门社会保险基金管理中心调查该17704.8元能否通过社保部门报销，该中心回复称该部分费用属于医疗终结期后发生的费用，不符合享受工伤医疗待遇，如有异议，可向市劳鉴委提出“工伤复发确认”申请，经劳鉴委确认符合工伤复发的，可享受工伤医疗待遇。

原审法院认为，对于***于2017年3月3日至2019年3月2日住院期间产生的自费部分的医疗费7619.82元，由于当时***尚处于工伤医疗期间，故其治疗过程中不能通过社保报销的部分，依法应由用人单位承担，故***诉请***予以承担该费用，合法有据，原审法院予以支持。对于2019年4月5日至2019年5月27日期间产生的医疗费用，因工伤医疗已经终结，***一方仍继续住院以至于产生额外的费用，且***一方亦未能提交证据证明继续治疗的必要性，故相应的费用应由其自行承担。如其认为该费用属于工伤复发后因必要的继续治疗而产生的费用，亦可以根据社保机构的回函，申请确认“工伤复发确认”并享受工伤医疗待遇。

三、月平均工资：***与方平服务部承认***于2016年全年的工资为50400元，由此可计算得其平均工资为4200元/月（50400元/年÷12个月）。

四、工伤待遇支付情况：（一）***已支付部分。***承认***于2017年3月4日至2018年8月22日期间共支付护理费52200元。2018年9月、10月，南祥公司以4500元/月的标准代方平服务部向***支付护理费，2018年11月至2019年3月，该标准调整为每月6000元。（二）社会保险基金管理中心已支付部分。2019年6月10日，东莞市**********支付***一次性伤残补助金61331.75元，从2019年6月起每月支付***伤残津贴2085.28元、生活护理费2227元，并每年按《广东省工伤保险条例》规定调整，直至伤者死亡。根据***一方提交的银行转账记录显示，其伤残津贴已领取至2019年9月。

原审法院认为，对于***诉请的各项工伤待遇，原审法院主线核定如下：

（1）住院伙食补助费。***已参加社会保险，其住院伙食补助费应向工伤保险基金申请，现其诉请南祥公司、***予以承担，于法无据，原审法院不予支持。

（2）护理费。《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日起施行）第二十六条规定，工伤职工在停工留薪期生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。案件中，***的住院期间为2017年3月3日至2019年7月11日，期间留护理一人，但案件中***一方仅诉请2017年3月3日至2019年4月4日期间的护理费用，属于其对自身权利的自由处分，原审法院予以认可。参照***受伤时上一年度东莞市职工平均工资标准3854元/月的标准，可以计算得***应向***支付护理费96606.33元（3854元/月×25个月+2天÷30天×3845元/月），扣除***已支付的91200元（52200元+4500元/月×2个月+6000元/月×5个月），***还应补足差额5406.33元。

（3）一次性伤残补助金和伤残津贴。由于方平服务部未按***的真实工资水平缴纳工伤保险，造成***享受的工伤保险待遇降低，故差额部分应由***予以补足。对于一次性伤残补助金，***已领取61331.35元，故***应补足差额43668.65元（4200元/月×25个月-61331.35元）。对于伤残津贴的差额，***已领取2019年6月至9月伤残津贴，由此计算得该期间的差额为8458.88元[（4200元/月-2085.28元/月）×4个月]。对于2019年10月之后的伤残津贴差额，应按照《广东省工伤保险条例（2019年7月1日施行）》第二十八条的规定按月支付，现***要求***一次性支付该差额，缺乏法律依据，原审法院不予支持。

五、申请仲裁时间：2019年6月20日。

六、***的仲裁请求：1.裁决南祥公司支付***：（1）2017年3月3日至2019年5月27日医疗费30939.42元，（2）2017年3月3日至2019年4月4日住院伙食补助费41580元，（3）2017年3月3日至2019年4月4日的住院护理费115100元，（4）一次性伤残补助金差额105330.75元，（5）2019年6月至2029年5月伤残津贴差额549746.4元；2.***对上述款项承担连带赔偿责任。

七、裁决结果：1.***向***支付一次性伤残补助金差额72518.25元、2017年3月3日至2019年4月4日住院护理费差额43441元、2019年6月至9月伤残津贴差额13074.88元，并自2019年10月起按《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定按月支付伤残津贴差额，直至申请人死亡为止；2.驳回***的其他申请请求。

原审法院依照《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日起施行版）第二十四条、第二十八条，《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日起施行版）第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：一、限***于判决发生法律效力之日起三日内向***支付医疗费7619.82元；二、限***于判决发生法律效力之日起三日内向***支付住院期间的护理费差额5406.33元；三、限***于判决发生法律效力之日起三日内向***支付一次性伤残补助金差额43668.65元；四、限***于判决发生法律效力之日起三日内向***支付2019年6月至9月伤残津贴差额8458.88元，并自2019年10月起按《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定按月向***支付伤残津贴差额，直至***死亡为止；五、驳回***的其他诉讼请求。原审案件受理费20元（***已预交10元），由***承担10元，其已申请免交，原审法院予以准许，剩余10元由***承担。

二审审理期间，各方均未向本院提交新的证据。

本院经审理对原审查明事实予以确认。

本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对***、***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：一、谁是***工伤赔偿的主体；二、原审认定各项工伤待遇是否合理。对此，本院分析如下：

关于焦点一。首先，***与方平服务部于2016年3月1日签订《员工劳动合同协议书》，自2016年3月1日起受方平服务部的工作安排，由方平服务部发放劳动报酬。而本案中，***的劳动报酬确由***现金发放。***亦出具《承诺书》确认其为方平服务部的员工，相应劳资纠纷由方平服务部解决。***发生工伤后，亦由其家属与方平服务部订立赔偿协议。因此，上述证据可以证明***于2016年3月1日起与方平服务部建立劳动合同关系。其次，虽然***的社保由南祥公司购买。但是，南祥公司并不向***发放工资，也不安排***日常具体工作，也未与***签订任何劳动合同。因此，南祥公司与***之间无任何直接劳动联系，南祥公司主张其为方平服务部代买***的社保，与上述证据相符。原审法院认定***与南祥公司不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。最后，方平服务部于2014年3月3日成立，于2019年4月30日注销。因此，方平服务部承接案涉工程时具有用工主体资格，***发生工伤时亦具备主体资格。同时，案涉工程并非是建筑工程。根据《广东省工伤保险条例》第四十条的规定，南祥公司不符合对工伤待遇承担连带责任的情形。综上三点，原审法院判令由***承担***的工伤待遇，并无不当，本院予以维持。

关于焦点二。原审庭审中，***与***确认***2016年全年工资50400元。原审法院以该基数除以12个月计算月平均工资的方式，并无不当，本院予以维持。关于伤残津贴。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，二级伤残为本人工资的百分之八十五。因此，***2019年6月至9月伤残津贴差额为5938.88元[（4200元×85%－2085.28元）×4个月]。而后续的伤残津贴标准为：在社保基金不改变现有按月支付方式的情况下，自2019年10月起每月支付4200元×85%－社保基金已经支付的款项直至***死亡之日止。原审法院对于其他工伤待遇计算，***、***均未提出异议，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的部分上诉请求成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分不予支持。上诉人***的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2184号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2184号民事判决第五项；

三、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2184号民事判决第四项为：限***于本判决发生法律效力之日起三日内向***支付2019年6月至9月伤残津贴差额5938.88元以及后续伤残津贴差额（后续伤残津贴差额计算方式：在社保基金不改变按月支付方式的情况下，自2019年10月起每月支付4200元×85%－社保基金已经支付的款项直至***死亡之日止）；

四、驳回***其他诉讼请求；

五、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原审受理费20元（***已预交10元），由***承担10元，其已申请免交，原审法院予以准许，剩余10元由***承担；二审受理费20元，由***、***各自负担10元。（已各自预交10元）

本判决为终审判决。

审判长　　陈娟娟

审判员　　陈美苑

审判员　　黄宇齐

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　吕绮雯