江苏港汇建设有限公司
某某与江苏港汇建设有限公司、津豪（南通）混凝土有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1427号
上诉人(原审被告、反诉原告）：***，男，1967年6月5日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：薛亚俊，江苏启秀律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：江苏港汇建设有限公司，住所地如东县。
法定代表人：杜德苗，该公司董事长。
委托诉讼代理人:金志学，江苏联佑律师事务所律师。
委托诉讼代理人:吴拥军（实习律师），江苏联佑律师事务所律师。
原审被告：津豪（南通）混凝土有限公司，住所地如东县。
法定代表人:俞扬军，董事长。
上诉人***因与被上诉人江苏港汇建设有限公司（以下简称港汇公司）、原审被告津豪（南通）混凝土有限公司（以下简称津豪公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2014）东民初字第00861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
***上诉请求：***2017年1月31日向本院提交的第一份上诉状中载明上诉请求为请求二审法院撤销一审法院反诉部分，依法改判支持其全部反诉请求；一、二审诉讼费用由港汇公司负担。具体的理由和证据将在二审期间详细提交。因其上诉理由过于笼统，本院向其要求明确上诉理由，***向本院提交7月12日书面内容，但该内容依然宽泛不具体，故***于2017年7月13日最终明确上诉请求为：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回港汇公司全部诉讼请求，改判支持其全部诉讼请求。上诉的事实和理由如下：1.案涉工程工程款总额认定错误。其同意按照司法鉴定结果作为计价依据，其对一审判决中有争议的签证部分341941.11元仅认定80%有异议，应当全部认定，一审的认定导致其工程款减少68388.23元。其支付的186万及186万水电安装款中含税金约12万，港汇公司返还。该项认定总额为1980000元，以上合计工程总价为36914592.88元。2.一审法院对港汇公司已付款总额认定错误。港汇公司以纳税为由按照6.66%比例非法扣留其工程款2244895.62元违约。根据税法及相关税务文件的规定，港汇公司是纳税义务人，如东县税务局《税务决定书》处罚的主体是港汇公司，一审法院不应当对该税金予以认可，应当从港汇公司支付款项中扣除。港汇公司垫付款中，朱超13万、陈圣块10万系其支付，应从港汇公司预付款中扣减。港汇公司已垫付款项应当统计如下：2008年度—2010年度支付工程款26657804.38元；2011年1月-2012年4月垫付3592495元；支付农民工工资1558500元；水电费326669.24元，合计32135468.62元，工程款与已付款相抵，港汇公司欠付其4779124.26元。3.一审判决其支付工程逾期损失479877元理由不成立。逾期交房违约金的支付主体是汇通公司，汇通公司放弃了诉讼权利，一审判决港汇公司享有该权利明显错误。港汇公司诉请标的为850万元，违约金为3894729.82元，根据爱德信咨询报告意见，工程款数额推算返还款7578161元，以上两项合计12387890.85元，港汇公司主张赔偿850万元，请求比例为68.62%，其诉讼请求放弃了31.38%的实体权益。一审判决按照认定额的100%判决擅自更改港汇公司的诉讼请求。港汇公司转包工程牟利，存在过错，损失由港汇公司和汇通公司过错导致，无权向其请求赔偿，港汇公司转包后非法牟利240万元，压缩工期80天（270天-190天），两公司存在过错。3.一审法院判决其支付港汇公司对外民事责任中的2900140.24元程序错误，港汇公司在生效判决执行中支付了779017元，其余款项未实际支付，港汇公司追偿条件未成就。一审法院保留港汇公司税款的理由不成立。4.司法鉴定费28万元应当由港汇公司承担。司法鉴定系因港汇公司和汇通公司未及时审核工程款导致的，其不应当承担5%的费用。5.港汇公司存在延期支付工程进度款、故意拖延审计等行为，应从司法鉴定报告确认工程总价款之日开始计算至港汇公司付清之日。6.不应当认定有停工损失。一审法院认定工程延期平均时间66天错误，工程延期累计1318天，应计1779300元，其诉请明细中塔机损失460080元计算合法有据。监理和业主签字确认的工期顺延210天，塔机租金及工人工资每天360元，租赁6台塔机，塔机损失为460080元。其支付的内外脚手架1207500元合理，应当支持其该项损失1207500元。7.一审判决对诉讼费处理不合理。本诉部分港汇公司胜诉40%，承担的诉讼费用应当高于本人。一审合并审理本诉与反诉部分，应当减半收取反诉部分。***提交该书面上诉理由后，向本院请求撤回7月12日的书面上诉理由，本院予以准许。
港汇公司辩称，一审判决已经偏袒了***，一审历时四年，对工程重新审价，其不愿长期诉讼故未上诉。***不同的上诉意见超出了其2017年1月31日的上诉范围，该份上诉状仅就反诉部分上诉，本诉部分并未上诉，2017年7月13日的上诉意见与本诉不符，其缴纳的上诉费也是反诉部分的上诉费，本诉部分并未上诉，因此本诉部分的上诉内容不属于本案的审理范围。***提供的签证为无效签证，根据双方订立的补充协议第三条第三款约定，***提供的签证上无ＸＸ宏或王建的签字，不能作为计价依据，一审法院认定80%也是错误的。一审判决明确186万是否含税款问题可另行诉讼，并未处理。
港汇公司向一审法院起诉请求：1、要求判令***给付垫付款、赔偿损失、违约金等合计人民币8500000元。2、判令津豪公司承担连带责任。3、诉讼费、保全费由***、津豪公司承担。
***提出反诉请求：1、要求港汇公司给付工程款2520000元；承担损失3700000元；合计人民币6220000元。2、反诉费用由港汇公司负担。
一审法院认定事实:港汇公司于2007年6月19日经南通市如东工商行政管理局核准设立，系自然人控股有限公司。一般经营项目：市政工程、木工工程、室内外装饰装潢、消防工程（涉及资质的凭资质证书经营）等。
津豪公司于2006年11月2日经南通市如东工商行政管理局核准设立，系台港澳法人独资有限责任公司。一般经营项目：生产销售商品混凝土。
案外人江苏汇通置业有限公司于2006年10月9日经南通市如东工商行政管理局核准设立，系自然人控股有限公司。许可经营项目：房地产开发经营。
2008年1月10日，港汇公司、案外人江苏汇通置业有限公司（甲方）与***（乙方）、津豪公司（丙方）签订《工程施工补充协议》，由发包人将港汇商贸城（国际广场）三期工程交与***承包施工。补充协议约定：工程概况中工程名称港汇国际广场三期工程；工程地点如东华庭路以南；工程内容和范围建筑面积38628平方米（如有调整按设计院图纸实际面积计算），施工编号27号、28号、29号、30号、31号、35号、36号、37号、42号、43号、44号、45号、46号、50号、51号、52号、53号、58号、59号、60号；工程造价暂估3480万元；承包方式双包，港汇公司为工程总承包，***为分包；工程期限2008年2月20日至2008年8月30日共190天（包括春节、假期、雨天在内），2008年8月30日前竣工并交付使用。甲乙双方驻工地人员中甲方驻工地主任ＸＸ鸿，代表王建；乙方项目经理***，技术主管沈春辉，助理葛天兵。双方约定甲方驻工地代表在工地上行使与本协议有关的一切权力。非经甲方代表及甲方指定人王建签字认可，所有的变更签证均不能作为计费的依据……。进度计划中约定乙方未能在规定工期完工，则视为逾期，甲方有权终止本合同，且按逾期的日数，每逾期一日，乙方应支付工程总价的千分之0.2金额的违约金。工程款分阶段拨付中约定正负零完成一周内付总价的15%，主体工程验收合格后一周内付总价的25%，竣工结束后付总价的30%，竣工一年后（满一年）一周内付至工程总价的95%，余款在各分项目保修期满一周内付清所有工程款。乙方按工程总价优惠下浮工程总价的8%，工程施工期间国家政策性调整按实调整。竣工工程经验收合格，从验收之日起三天内，乙方向甲方移送完毕。违约处理中约定乙方未能按合同规定的期限完工，每逾期一天按合同总价的万分之五向甲方支付违约金；甲方未能按合同规定期限付款，每逾期一天按应付款项的万分之五向乙方支付违约金。本协议签订之日起7日内，乙方提供自己固定帐户有一千四百万元资金证明，并承诺此笔资金作为乙方履行本协议的专用资金，甲方有权对乙方使用此笔资金进行监管。丙方津豪公司自愿为乙方完成本协议作为担保人提供连带责任保证。
2008年1月24日，江苏汇通置业有限公司就港汇国际广场三期工程建设取得相关审批手续后，出具《港汇国际广场三期工程施工招标文件》。2008年2月21日，发包人江苏汇通置业有限公司与承包人港汇公司签订《建设工程施工合同》，由发包人将其建设的港汇国际广场三期工程交由承包人施工。合同约定工程名称和内容为港汇国际广场三期土建、水电。工程期限2008年3月1日至2008年12月30日共270天。合同价款（固定价格）人民币37200000元。
2008年2月20日，港汇公司出具《聘用书》，聘：顺通公司项目经理***同志为我公司承建的港汇国际广场三期工程项目经理，负责港汇国际广场三期工程项目。双方之间没有签订劳动合同，港汇公司也未为***办理劳动者依法享有的各类社会保险和支付工资报酬。
上述《工程施工补充协议》、《建设工程施工合同》签订时，江苏汇通置业有限公司和港汇公司法定代表人均为杜德苗。
2008年3月27日，《工程施工补充协议》甲方指定人王建与***签订《补充协议》，协议约定甲方将港汇国际广场三期工程暗河加固项目（暗河清理杂土、砂回填）交与***承包。承包方式为包工包料；合同工期、双方代表、付款方式与《工程施工补充协议》相同；合同价款结算方式为由承包人按施工图纸、设计变更及现场签证编制决算报发包人审核，经权威部门审定确认后下浮11.8%结算。
《工程施工补充协议》签订后，***即组织工人对施工场所进行整理，构筑简易围墙，采购建筑材料，安排作业机械进场，同年3月20日涉案工程正式开工建设。
工程施工期间，因诸种原因导致工期一再延误，2009年2月至3月间，港汇公司及其法律顾问单位江苏琴海律师事务所数次分别致函***和津豪公司，要求***及时履行补充协议，加快施工速度，以免造成更大的损失；督促津豪公司履行担保责任。2009年12月5日，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位、城建档案管理机构组织相关人员对工程进行竣工验收，验收意见：该工程已按照合同约定以及图纸设计要求完成施工内容，实施过程中各参建单位质量行为基本规范，质量控制比较严格，工程资料齐全，基础及主体结构性能安全，观感质量较好，符合竣工验收条件，工程质量合格，同意竣工交付。2010年4月12日建设单位向县建设主管部门提交竣工验收备案表，同年4月30日工程通过消防验收、5月19日通过防雷防静电设施安全检测、6月9日通过环保验收、7月16日正式备案。
2010年3月12日，***对涉案建设工程工程款自行结算后，将工程决算书（造价39421257.51元），20栋房屋6种型号全套图纸各一份，涉及工程基础加固、图纸变更、增加工程量等签证一份交与江苏汇通置业有限公司送审，甲方指定人王建与***办理交接手续。
2011年6月，建设方江苏汇通置业有限公司委托江苏爱德信工程项目管理有限公司进行工程结算审核，受托公司根据委托方提供的工程施工合同、现场签证、竣工图纸、工程结算等送审资料，参照2011年12月19日由***签字的《港汇三期决算情况说明》，以工程施工合同约定的决算定额和指导价作为材料价格审核依据进行估价。在此期间，港汇公司又分别于2012年1月14日、3月30日致函***和津豪公司，要求***尽早办理涉案工程结算事宜，津豪公司切实履行担保责任。2012年12月24日，江苏爱德信工程项目管理有限公司向江苏汇通置业有限公司出具苏爱建审[2012]第285号《工程造价咨询报告书》，工程款审核结果：工程送审造价39421257.51元，审定造价33288289.11元，核减6132968.40元。
涉案建设工程竣工交付至2012年5月期间，由于其他单项工程分包人、农民工、材料商催要工程款、工资、材料款，并向县政府有关职能部门投诉。经政府部门协调，由港汇公司向权利人先行垫付工程款、工资、材料款约5380000元。
2008年6月21日至2010年11月29日期间，港汇公司（交费户名江苏汇通置业有限公司）为港汇国际广场三期工程由***施工的楼栋交纳电费336344.15元，水费51663.46元。其中：2009年12月31日交费时累计电费为287332元。2009年12月26日交费时累计水费为39337.24元。
2013年2月4日，港汇公司向南通市中级人民法院提起诉讼，要求***给付垫付款、赔偿损失及违约金人民币8500000元；要求津豪公司承担连带责任。具体分项明细为：1、返还实际付款（包括垫付款）与工程估价数额差2739161.89元；2、给付借款利息683088元；3、返还代支法院执行款779017元；4、返还税务机关罚款202436.93元；5、给付代缴税金436667.12元；6、返还港汇公司向汇通公司支付的违约金915000元；7、返还汇通支付其小业主迟延交房违约金1318198元；8、给付应收管理费510041.87元；9、返还应收维修基金1664414.46元；给付应支付水电费388007.15元；给付工程延期违约金3894729.82元；合计人民币总额13530761.46元，主张8500000元。
2013年11月20日，南通市中级人民法院以案涉工程所在地、双方当事人住所地均在如东县，且涉案工程已有其他诉讼案件经如东县人民法院审理。为方便当事人诉讼，便于案件审理为由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条第一款的规定，作出（2013）通中民辖初字第0009号民事裁定，裁定本案指定如东县人民法院审理。津豪公司不服中院裁定向省高级人民法院提起上诉，省高院经审查后于2014年3月3日作出（2014）苏民辖终字第0015号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。据此，一审法院立案审理。
2014年7月7日第一次庭审后，港汇公司委托代理人根据法庭的责令，向建设方江苏汇通置业有限公司转达法庭对其的有关告知事项。同月9日，该公司向一审法院出具《关于港汇国际广场三期工程相关问题的说明》，主要内容为：1、港汇国际广场三期项目并非《招投标法》及建设部相关文件规定的必须招投标的建设工程，但根据建设主管部门的要求，在形式上需要办理招投标及备案手续。2、作为政府招商引资项目，为满足政府关于尽快实施工程建设，尽早建成交付的要求，在工程备案合同签订前即确定由港汇公司总承包，港汇公司选定项目经理***进行部分工程的分包。合同签订前，港汇公司提出要求我司在《补充协议》上共同签署。为表明我司认可***承包，也让***相信该工程的资金保障，故与港汇公司一并签署。我司虽以发包人名义出现，但直接发包人系港汇公司。3、由于我司在实质上并非***的直接发包人，涉案工程的施工管理是港汇公司与***之间直接发生，我司并未直接介入，我司不应作为诉讼一方参与本案审理，该案的审理结果与我司并无法律上的利害关系。故我司不参与该案诉讼。
根据***、津豪公司在庭审及证据交换时提出港汇公司提供的《工程造价咨询报告书》不具备民事诉讼证据的特性，不能作为涉案工程款确定的依据，并申请重新估价的抗辩和申请。法庭经初步审查认为：一、姑且不论港汇公司与***就涉案《建设工程施工合同》之间到底属于挂靠关系还是属于内部承包关系，***处于实际施工人地位的事实无法改变。通常情况下，工程竣工验收后，实际施工人应当按照建筑规范要求和合同约定，通过工程总承包人向建设方提交《工程决算书》，双方对此审定后由建设方申请有资质的中介机构进行工程款造价评估（咨询），发、承包方有申请单项复评权利。涉案工程款造价咨询时，虽然已经向评估机构提交***本人签字的《港汇三期决算说明》，但该说明中四条处理意见所指的估价基础并不明确。而且至本案审理时，港汇公司尚无证据证明权利义务实际承受人***已经收到或者看到过《工程造价咨询报告书》文本，程序上明显存在瑕疵。二、建设方江苏汇通置业有限公司与港汇公司虽系两个各自独立的法人主体，但工商信息资料显示江苏汇通置业有限公司与港汇公司部分股东相互交叉，施工人***与担保人津豪公司就此提出异议，认为在工程款造价咨询中，江苏汇通置业有限公司与港汇公司之间存在相互串通、损害第三人利益之嫌，应属合理怀疑。三、根据涉案《工程造价咨询报告书》，结合***提供的六份《工程决算书》，咨询报告中确实存在漏项且未说明理由的工程项目。据此，为衡平涉诉各方合法权益，一审法院决定对涉案工程款造价进行重新估价。2014年12月9日，一审法院向双方发出书面通知，告知相关事项。
2014年12月16日，一审法院对涉案工程造价启动司法评估程序。经相关司法鉴定程序，江苏省江豪工程项目管理有限公司受托进行评估。
审理过程中，鉴于***、津豪公司均抗辩江苏汇通置业有限公司系涉案《工程施工补充协议》的发包方主体，应当作为原告参加诉讼。法庭经初步审查后认为，涉案港汇公司基于工程垫付款、借款利息，违约金承担等主张权利，港汇公司虽然当庭表示涉及江苏汇通置业有限公司的权利义务由其选择性地承受，且江苏汇通置业有限公司也书面表示其与本案审理结果之间无法律上的利害关系，不参与本案诉讼。但案件经过一次庭审、四次证据交换。根据涉诉各方的举证、质证，从公正、公平保护发、承包人及担保人合法权益的角度，重新启动涉案工程造价估价程序。该程序一旦启动，工程造价可能会出现增、减，而工程款增、减必将涉及江苏汇通置业有限公司的利益。经研究，为保障诉权的合法行使，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，于2014年12月8日以书面方式通知江苏汇通置业有限公司为本案的共同原告参加诉讼。
参加诉讼通知书等送达后，从案件审理需要的角度，一审法院于2015年8月31日向港汇公司、江苏汇通置业有限公司就案件的程序部分、实体问题发出举证要点通知书。2015年9月9日，江苏汇通置业有限公司向一审法院再次出具《关于港汇国际广场三期工程相关问题的说明》，主要内容为：1、《补充协议》签署中，我司虽以发包方名义出现，其实只是认可港汇公司选定***分包工程，***分包工程的直接发包人是港汇公司。2、由于我司在实质上并非***的直接发包人，涉案工程的施工管理是港汇公司与***之间直接发生，我司并未直接介入，我司不应作为诉讼一方参与本案审理，我司对***及津豪公司也没有独立的诉讼请求，该案的审理结果与我司并无法律上的利害关系。故我司今后不再参加该案诉讼。
一审法院据以江苏汇通置业有限公司2015年9月9日出具的说明，于2015年9月25日向港汇公司、江苏汇通置业有限公司发出释明函。主要内容为：1、从涉案《工程施工补充协议》签订的合同当事人地位上看，江苏汇通置业有限公司和港汇公司系共同发包人，***系承包人。结合2008年2月21日江苏汇通置业有限公司与港汇公司签订的《建设工程施工合同》以及涉案庭审及证据交换中初步审查的事实，可能存在《工程施工补充协议》的权利义务主体实际发生在港汇公司、***及津豪公司之间的情形，但江苏汇通置业有限公司作为涉案建设工程业主的地位无法改变。根据建设工程案件审理中合理衡平当事人利益的基本原则，涉及建设工程合同的效力、工程质量、工程款支付、工程是否存在违约等均属人民法院主动查证的范围。考虑上述因素，一审法院从查明案件事实、公平保护的角度，认为江苏汇通置业有限公司应当作为涉案原告（业主）参加诉讼。2、从涉案诉讼当事人主张权利的主体上看，结合庭审及证据交换中初步审查的事实，基本可以认定涉案建设工程江苏汇通置业有限公司系发包人，港汇公司系总承包人，***系分包人或实际施工人。根据《工程施工补充协议》约定与工程竣工验收的时间，姑且不论是何原因，涉案工程实际施工时间肯定存在延期的事实，而诸如之类引发的权利、义务主体的归属问题，应当在涉案审理中加以查明并确定，至于江苏汇通置业有限公司在涉案中是否还应享有权利或者还应承担义务也需通过审理才能确认。民诉法解释第74条明确规定，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。现江苏汇通置业有限公司书面表示对***及津豪公司没有独立的诉讼请求，涉案审理与其无法律上的利害关系。那么，一审法院将江苏汇通置业有限公司今后不再参加该案诉讼的说明，视为明确放弃实体权利。请江苏汇通置业有限公司接到本释明函后五个工作日内，向一审法院出具书面说明，否则视为放弃实体权利。
江苏汇通置业有限公司收到一审法院释明函后未有答复。港汇公司也未对江苏汇通置业有限公司出具的两份说明中涉及实体权利义务的表态提出质疑。
为及时审理本案，在涉案工程造价进行司法评估期间，法庭对港汇公司主张的工程款给付数额、垫付款数额（包括已经垫付和尚未垫付）与相关当事人方进行多次核实并经第二次庭审质证，最终确定为：
一、工程款支付。
2008年度：2008年4月29日至11月28日期间，港汇建设公司向***19次共支付工程款11795000元。分别为2008年4月29日支付800000元、5月8日支付700000元、5月27日支付400000元、5月30日支付800000元、6月2日支付800000元、6月4日支付600000元、6月13日支付500000元、7月4日支付550000元、7月23日支付470000元、8月13日支付500000元、8月19日支付500000元、8月20日支付350000元、8月27日支付500000元、9月5日支付550000元、9月25日支付200000元、9月26日支付350000元、10月14日支付205000元、10月17日支付970000元、11月28日支付2050000元。
2009年度：2009年9月2日至12月9日期间，港汇建设公司向***6次共支付工程款10518000元。分别为2009年9月2日支付200000元、10月14日支付128000元、11月9日支付70000元、11月27日支付100000元、11月28日支付20000元、12月9日支付10000000元。
2010年度：2010年1月5日至10月26日期间，港汇建设公司向***12次共支付工程款6589700元。分别为2010年1月5日支付100000元、1月28日支付100000元、2月10日支付406800元、2月13日支付2500000元、3月30日支付2587100元、4月2日支付22000元、5月11日支付30000元、6月23日支付100000元、8月20日支付393200元、8月20日支付125800元、10月15日支付174800元、10月26日支付50000元。
上述款项28902700元，由***分别出具收据，港汇建设公司或汇通置业公司通过打卡、现金支票等方式向***及***指定的材料商、分包人、农民工支付。支付时大部分按照6.66%的税率当扣税金，实际支付工程款数额为26657804.38元，代为纳税数额为2023719.62元+21176.98元+200000元=2244895.62元。
二、港汇建设公司垫付款。
2011年1月至5月，港汇建设公司为***垫付（预付）工程款876980元。分别为***本人91980元（1月25日31980元、2月2日30000元、5月27日30000元）、陈启顺50000元（2月2日）、朱超50000元（2月22日）、杨峰30000元（2月2日）、顾明200000元（2月2日）、宋东伟180000元（2月2日）、谢承军50000元（2月2日）、顾小强80000元（2月2日）、严卫兵80000元（2月2日）、高***15000元（2月2日）、孙正凤50000元（2月2日）。
2012年1月至4月，港汇建设公司为***垫付（预付）工程款2945515元。分别为顾明600000元、黄建荣51000元、宋东伟200000元、崔卫星213000元、顾小强190000元、严卫兵210850元、孙正凤100000元、沈宏伟50000元、朱超80000元、葛天兵336165元、耿广霞72000元、陈华120000元、季小东100000元、杨峰52000元、王松华92500元、李建松21000元、潘志良100000元、田永才228000元、符学泉80000元、高***49000元。
三、其他垫付款。
港汇建设公司已经垫付或者确定港汇建设公司垫付款2014200元。分别为支付农民工工资1558500元；欠潘志良保温材料款42000元（暂未支付）；符学泉塔吊租金413700元（暂未支付）。
四、法院执行款。
施工期间***结欠供货商材料款、分包人工程款，材料商、分包人提起诉讼，法院判决港汇公司支付的材料款、工程款、逾期利息、诉讼费3043886.74元。（该款项未计算二审诉讼费）
（2011）东民初字第0739号民事判决书，判决港汇公司支付南京鹏顺贸易有限公司钢材款及利息341499、74元，诉讼费2787元。
（2011）东民初字第01978号民事判决书，判决港汇公司支付分包人杨俊工程款431277元，诉讼费3885元。
（2014）东民初字第00028号民事判决书、（2014）通中民终字第1792号民事判决书，判决港汇公司支付分包人宋东伟工程款572036元，保修金93000元，诉讼费11786元。
（2014）东商初字第00232号民事判决书、（2015）通中商终字第0041号民事判决书，判决港汇公司支付陈启顺、陈圣块货款550000元，利息119475元，诉讼费9835元。
（2016）苏0623民初559号民事判决书，判决港汇公司支付朱超货款740000元，诉讼费11200元，保全费4520元。
（2016）苏0623民初601号民事判决书，判决港汇公司支付南通海天建材有限公司货款148056元，保全费1270元，诉讼费3260元。
上述款项已由一审法院强制执行779017元（包括执行费）。
五、工程施工期间***向港汇建设公司借款。
***在组织施工期间，先后向港汇建设公司8次借款共计4938000元，该款于2009年12月在支付工程款时归还。分别为2008年11月18日借款450000元，月息3分；2009年1月5日借款260000元；1月23日借款3500000元，月息1.2分；1月24日借款470000元，月息1.2分；6月29日借款103000元；7月29日借款145000元；8月24日借款10000元。该款已经在2009年12月9日支付的10000000元工程款中抵扣。
案件审理期间，鉴于涉诉双方对下列事实存在严重分歧，根据民事诉讼证据的规定，责成***举证或由本庭出具调查令，指定***的委托代理人郭永飞到如东县城建档案馆调取相关证据，并经庭审质证审核：
一、由甲方签字确定的停工（延长工期）情形。
涉案工程施工期间因设计变更签证、未取得安全生产许可证被责令停工、配合高考和同一首歌等原因停工（延长工期）累加共1318天。其中：27号楼61.5天、28号楼62.5天、29号楼62.5天、30号楼51.5天、31号楼57.5天、35号楼60.5天、36号楼67.5天、37号楼101.5天、42号楼152.5天、43号楼65.5天、44号楼60.5天、45号楼61.5天、46号楼99.5天、50号楼68.5天、51号楼52.5天、52号楼65.5天、53号楼73.5天、58号楼35.5天、59号楼30.5天、60号楼27.5天。单栋楼（42号）最长延长工期185.5天，20栋楼平均停工时间约66天。
二、单体工程分阶段验收时间（证据来源于如东县城建档案馆）。
楼号正负零验收时间主体验收时间档案编号
272008.4.82008.11.4I11-306-4662
282008.4.22008.11.4I11-306-4464
292008.4.22008.9.28I11-306-4666
302008.4.122009.8.7I11-306-4668
312008.4.292008.11.4I11-306-4670
352008.4.272008.11.30I11-306-4672
362008.5.162008.11.30I11-306-4674
372008.8.62009.8.7I11-306-4677
422008.4.202008.11.4I11-306-4679
432008.4.142008.9.28I11-306-4681
442008.5.202008.11.4I11-306-4683
452008.4.22008.9.28I11-306-4685
462008.5.152008.11.4I11-306-4687
502008.4.242008.11.4I11-306-4689
512008.4.24I11-306-4691
522008.4.252008.9.28I11-306-4693
532008.4.22008.9.28I11-306-4695
582008.5.202008.11.30I11-306-4697
592008.4.292008.11.4I11-306-4699
602008.4.82008.11.4I11-306-4626
庭审中，津豪公司虽抗辩《工程施工补充协议》中津豪公司印章与其备案印章不一致，法定代表人周士辉的签名不是本人所为。在***作出法定代表人周士辉的签名由其所签，印章确系津豪公司当时使用印章的陈述后，津豪公司未提出司法鉴定的申请。
涉案工程因诸多原因导致工期滞后，造成开发商江苏汇通置业有限公司对业主交房期限违约，为此，开发商与80户业主在交房时另行协商签订《补充协议》，共支付违约损失1336407元。根据港汇公司提供的4份《商品房买卖合同》复印件，合同签订时间为2009年3月至5月间，18户业主于2009年12月5日至26日期间办理商品房交接手续，36户业主于2010年1月办理商品房交接手续，12户业主于2010年2月办理商品房交接手续，7户业主于2010年3月办理商品房交接手续，3户业主于2010年4月办理商品房交接手续，2户业主于2010年6月办理商品房交接手续，1户业主于2010年10月办理商品房交接手续，1户业主于2011年3月办理商品房交接手续。
2011年10月27日，如东县国家税务局对港汇公司出具东国税处[2011]91号《税务处理决定书》，认定港汇公司2008年1月至2010年12月在承包江苏汇通置业有限公司开发的港汇国际广场三期工程等项目施工经营中，不能正确核算成本费用，应合计补缴企业所得税1000876.4元。
2012年12月29日，江苏汇通置业有限公司（甲方）与港汇公司（乙方）签订《协议书》，约定：乙方在承包甲方港汇国际广场三期土建、水电工程期间，逾期总工期365天，应当向甲方支付逾期违约金915000元；此款在甲方应当支付给乙方的工程款中扣除。
案件审理期间，***向一审法院提交反诉状及相关证据，要求依法判令港汇公司给付工程款2520000元；承担损失3700000元；合计人民币6220000元。承担损失3700000元中包括逾期给付工程款损失和由于港汇公司原因导致工程延期损失。
涉案工程款启动重新估价程序后，涉及种种原因港汇公司无法提供用于江苏爱德信工程项目管理有限公司进行估价的全套竣工图纸、现场签证等送审资料，***也不能提供送审资料的备份材料，导致受托单位近二年时间无法进行有效的估价。在此期间，为合法推动估价程序的进行，一审法院采取各种方法（包括派员向原估价机构咨询、向工程设计单位调取施工图纸等）督促、协助双方搜集估价资料。2015年12月16日，原估价机构江苏爱德信工程项目管理有限公司收到一审法院鉴定人出庭通知后，向一审法院提交由江苏汇通置业有限公司于2015年11月20日签收的《关于江苏港汇国际广场三期工程结算审计资料交接单》，交接内容为：工程结算书（土建和安装）、工程签证单、补充协议、设计变更、施工图纸。港汇公司按照一审法院要求将此予以提供。在一审法院组织港汇公司委托诉讼代理人金志学，***对该资料进行逐一核对时，除工程变更签证单（包括部分原件、部分复印件）可以作为估价资料外，其他资料均不能作为估价依据。一审法院将可以作为估价资料的工程变更签证单进行编码后由双方签字并交由受托估价机构，其他材料予以退还。由于工程估价资料（尤其是工程增、减项目）的大量缺失，一审法院曾召集港汇公司、汇通公司的相关人员，***，受托机构人员到现场进行实地勘查，确定除隐蔽项目以外的其他工程增、减项目工程量。2016年8月20日，受托机构江苏省江豪工程项目管理有限公司向一审法院出具《工程造价司法鉴定报告书》（征求意见稿），港汇公司、***在指定期限内均对司法鉴定报告提出各自的异议。一审法院针对双方的异议，组织相关各方包括受托机构进行一次现场勘查、两次协商，最终确定涉案工程款估价采用以原估价报告中审核的基本工程项目，工程量，加上审计漏项和双方无争议的工程变更增、减项目以及协商一致的工程量，适用协议约定的定额和指导价进行估价。2016年12月20日，受托鉴定机构江苏省江豪工程项目管理有限公司出具江豪[2016]第366号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结果为：涉案工程合同内、合同外土建项目及附属项目造价34934592.88元。加上一审法院（2014）东民初字第00028号民事判决确定的安装（水电）工程款1860000元，涉案工程土建、安装总工程款为人民币36794592.88元（含隐蔽项目无甲方代表或指定人签字确认的设计变更签证单列工程款341941.11元）。为此，***先行垫付工程造价司法鉴定费280000元。
另查明，涉案《工程施工补充协议》签订前，发包人与承包人之间没有签订过《建设工程施工合同》。
一审法院认为，本案经四次证据交换、三次庭审，结合双方的请求及所举证据，双方主要争议焦点为：共性部分，一是涉案《工程施工补充协议》的效力包括担保效力；二是涉案诉讼主体资格的确定问题；三是如何确定涉案工程竣工交付时间的问题；四是涉案建设工程的工程款确定问题。本诉部分，港汇公司的诉讼请求是否具有事实根据和法律依据。反诉部分，***的诉讼请求是否具有事实根据和法律依据。
共性部分：关于争议焦点一，涉案《工程施工补充协议》效力包括担保效力的问题。
在卷证据可以认定，江苏汇通置业有限公司、港汇公司作为发包方与***作为承包方、津豪公司作为担保方于2008年1月10日签订《工程施工补充协议》之前，协议各方并无签订《建设工程施工合同》的事实，涉案《工程施工补充协议》即为三方实际履行港汇国际广场三期工程的依据。仅从《工程施工补充协议》签订形式上看，江苏汇通置业有限公司与港汇公司共同作为发包方。而从其协议内容实质上看，协议权利义务的客体产生在港汇公司与***、津豪公司之间，除工程款数额、工程质量、工程交付期限外，其他并不涉及江苏汇通置业有限公司的权利义务，但能证明其认同总承包人港汇公司将部分所建工程整体转包给***施工的事实。
本案中，承包人***在签订涉案《工程施工补充协议》时服务于江苏顺通建设集团有限公司，并已取得建设工程项目经理资质。项目经理资质本身不能与法律规定的建筑资质划等号，而是依附于具有建筑资质企业名下代表其从事合法的建筑活动。审理中，港汇公司坚持主张其与***之间就涉案建设工程系内部承包法律关系。一审法院认为，首先，内部承包是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。其次，内部承包合同的前提是发、承包主体必须具有隶属关系的单位与个人。虽然涉案协议签订后港汇公司聘***为港汇国际广场三期工程的项目经理，但***既非港汇公司的股东，也没有与港汇公司建立劳动关系或者领取劳动报酬，港汇公司更没有为***交纳社会保险，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于港汇公司以外的承包人***。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定，涉案《工程施工补充协议》的性质系港汇公司承包港汇国际广场三期工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的大部分建设工程整体转给***承包的行为，应当依法认定无效，协议中担保约定也随之无效。对港汇公司提出涉案工程系内部承包法律关系的主张不予采纳。审理中津豪公司虽抗辩协议中公司法人签字并非本人笔迹，公司印章也与备案印章不一致。但其未依法提出司法鉴定申请，故对津豪公司作为涉案协议担保人的地位予以确认。至于***、津豪公司提出涉案建设工程未经招投标程序，违反国家法律法规强制性的规定，应属无效的抗辩理由。一审法院认为，江苏汇通置业有限公司就港汇国际广场三期工程建设实际未进行招投标程序，与港汇公司签订《建设工程施工合同》是否违反国家法律法规强制性的规定，因合同双方未发生争议，在涉案《工程施工补充协议》已经被确认无效的情况下，对此再作出评判已无实际意义。况且，《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条未将涉案商品房列为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须招标的范围。故对***、津豪公司的上述抗辩理由不予采信。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，涉案《工程施工补充协议》无效后，将导致协议自始无效，协议对当事人不再具有任何约束力，因该协议取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同与其他类合同不同，有其特殊性。它是施工人按照建设方或总承包人的要求把建筑材料、管理成本、劳动力成本物化到建筑物当中的一个过程，一般无法返还原物，只能采取折价补偿的方式。在卷证据证明由***实际施工的港汇国际广场三期工程已经竣工验收合格交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方可参照协议约定结算工程价款。审理中，双方当事人对此不持异议，一审法院照准。
涉案《工程施工补充协议》因非法转包行为被认定无效，虽然一审法院先期审理并作出的数份生效民事判决中，对港汇公司与***之间就涉案建设工程形成的法律关系的表述与本案确定的法律关系之间存在差异，但根据个案权利人的选择和法律的规定，判决港汇公司先行承担外部民事责任并不违反法律规定。无效合同中的结算条款应当视为《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的独立存在的有关解决争议方法的条款。但协议约定的违约责任条款，只能按照实际造成的损失予以计算。庭审中，经法庭释明，本、反诉双方均表示假如涉案协议被依法认定为无效，则同意参照协议约定的违约金标准作为实际损失的依据予以赔偿。一审法院认为，一是该标准属双方真实意思表示；二是该标准确定的幅度基本适当，对双方并不显失公平，为统一审判尺度，一审法院应予准许。
关于争议焦点二，涉案诉讼主体资格的确定问题。
案件审理中，一审法院结合***、津豪公司对本案诉讼主体的抗辩，从保障诉权合法行使的角度，尤其是决定重新启动工程款司法估价程序后，涉案建设工程各方的权利义务可能发生变化的事实，为公平、公正保护各方权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，通知建设方江苏汇通置业有限公司作为本案的共同原告参加诉讼，行使其合法诉讼权利。2015年9月9日，江苏汇通置业有限公司在收到一审法院向其和港汇公司发出的举证要点通知书后，再次向法庭出具《关于港汇国际广场三期工程相关问题的说明》中明确表示，《工程施工补充协议》的主体系港汇公司与***、津豪公司之间，其对***及津豪公司也没有独立的诉讼请求，案件的审理结果与其无法律上的利害关系，今后不再参加该案诉讼。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法司法的解释》第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”的规定，不再追加其作为共同原告诉讼。
关于争议焦点三，如何确定涉案工程竣工交付时间的问题。
庭审中，港汇公司主张依据《工程施工补充协议》第七条第9款的约定，工程竣工时间应以***交齐所有钥匙及验收备案表作为工程交付条件；***则抗辩应以工程竣工验收合格日期作为交付时间。一审法院认为，首先，商品房系建设工程范畴，均需进行竣工验收。房屋验收的范围，应当依据当事人合同的约定和法律的强制性规定。基于建设工程的性质不同，法律要求的验收种类也不同，自2004年5月19日《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》将综合验收取消后，建设工程验收分为竣工验收和专业验收两种。竣工验收是建设工程约定事项建成后，经施工单位申请，建设单位组织勘察、设计、施工、工程监理等单位对相关工程进行检验，以确定工程是否符合施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准。专业验收是规划、公安消防、环保、人防等行政管理部门依照法律、法规的规定，对建设工程的相关内容进行检验，以确定其是否符合报建审批事项及国家强制性标准。前者适用于《建设工程施工合同》，即发包人与承包人之间；后者适用于《商品房买卖合同》，即开发商与购房户之间。其次，涉案协议约定的备案表与工程备案的内涵不同。工程承包人提供备案表仅能体现建设工程已经竣工验收合格，而工程备案应由建设方依照相关规定完成专业验收后提请建设主管部门审核备案，这个过程尚有非承包人意志以外的其他不确定因素。本案中，由港汇公司提供旨在证明江苏汇通置业有限公司向其购房户承担逾期交房违约金的证据中，涉案工程竣工验收当日，江苏汇通置业有限公司已经开始向其购房户交房，能够证明其接收竣工合格房屋的时间。故以2009年12月5日作为涉案建设工程竣工验收交付日期符合客观事实。
关于争议焦点四，涉案建设工程的工程款确定问题。
首先应当指出的是，工程款的确定是建设工程权利义务的重点，也是港汇公司对***、津豪公司主张权利的基础。缺乏这一基础，将导致请求权没有支撑的依据。
在卷证据证实，实际施工人***在涉案建设工程竣工合格交付后按照规定通过港汇公司向建设方江苏汇通置业有限公司提交了工程决算书，20栋房屋6种型号全套图纸各一份，涉及工程基础加固、图纸变更、增加工程量等签证材料。建设方委托江苏爱德信工程项目管理有限公司对涉案工程造价估价期间，***前期也一直参与，并在《港汇三期决算情况说明》上签字。但是，《工程造价咨询报告书》出具后，建设方及港汇公司明知***是实际施工人，却没有将该《工程造价咨询报告书》向其送达。尤其是一审法院根据***的申请，依法决定重新进行司法评估中，包括港汇公司在内的主张《工程造价咨询报告书》客观真实责任主体，均不能提供估价依据，导致长时间无法进行实体造价评估。《工程造价司法鉴定报告书》出具并送达后，港汇公司对该司法鉴定报告仍持有异议，庭审中，鉴定人就鉴定程序、工程量的参照与确定、鉴定依据等作出解释并接受当事人质询。一审法院认为，该鉴定报告是在《工程造价司法鉴定报告书》（征求意见稿）的基础上，结合各方所提出的异议，经过一次现场勘查、两次协商后综合现有鉴定参照证据而作出，能够作为涉案工程款的依据，故对港汇提出要求延期审核的申请不予采纳。《工程造价司法鉴定报告书》中存有争议签证341941.11元工程款（土建）中，确实存在没有按照协议约定由甲方或者甲方指定人签字确认的情形，且均属隐蔽项目无法勘查，根据协议约定和民事诉讼证据规则的规定本不应予以认定。但是，根据争议签证单所显示的楼号、变更项目明细及其工程量，参照工程监理日志所涉及的延期项目原因，如果不加以计算，肯定对实际施工人***显失公平。故按照司法鉴定价格认定其中80%，即273552.88元。
综上，涉案工程造价为34592651.77元+273552.88元+1860000元[一审法院（2014）东民初字第00028号民事判决认定的安装工程款]，合计人民币36726204.65元。
港汇公司已经支付的工程款、垫付款、代交款数额为：2008年度支付工程款11795000元；2009年度支付工程款10518000元；2010年度支付工程款6589700元。2011年1月至5月垫付（预付）工程款876980元。2012年1月至4月垫付（预付）工程款2945515元、支付农民工工资1558500元；水电费326669.24元（计算至2009年12月交费日期）。合计人民币34610364.24元。
工程款与应付款相抵，港汇公司应欠***人民币2115840.41元。
根据建设工程造价估价中由建设单位负担估价费的惯例，本案中的司法鉴定费应先由港汇公司负担。但由于本次鉴定中因***的某些因素导致司法鉴定费的增加，故酌情判令由***承担5%的鉴定费即14000元，港汇公司承担95%的鉴定费即266000元。鉴于港汇公司与建设方江苏汇通置业有限公司之间尚未最终结算工程款，港汇公司可依照本案确定的工程款数额和司法鉴定费承担数额与建设方进行结算。
本诉部分：港汇公司的诉讼请求是否具有事实根据和法律依据。
本案中，当建设方江苏汇通置业有限公司不作为发包方参与诉讼的情况下，从表象上看，港汇公司即为发包人，***为承包人，津豪公司为担保人。但从建设工程的实质上看，对建设方而言，并不改变港汇公司和***的承包人地位，即港汇公司系涉案建设工程总承包人，***系实际施工人。涉案《工程施工补充协议》已被确认无效，依照法律规定，港汇公司不能超出与建设方江苏汇通置业有限公司签订《建设工程施工合同》的约定范围获得不当利益，只能在其已经超付、垫付的工程款及其他应当由***支付的合理费用范围内行使追偿权。对已经明确但尚未履行的款项，应视情处理：一是欠潘志良保温材料款42000元、符学泉塔吊租金413700元，港汇公司将此作为垫付款主张，***在庭审中表示认同。一审法院认为，***系涉案建设工程的实际施工人，也是该工程的权利义务终局者，港汇公司系涉案建设工程的违法转包人，也是对外民事责任的连带承担主体，即使其内部就债务的承担达成合意，该合意对债权人并不产生法律效力。二是生效裁判文书确定由港汇公司承担的义务，既是权利人对其诉权的选择，也属人民法院的判决确认。虽然港汇公司对生效判决中的大部分义务尚未履行，但均在申请执行中。除非有关权利人与***之间达成还款协议，且向一审法院提出书面申请，放弃其享有权利的判决文书的执行。为减少讼累及其他环节，一审法院将此款项仍作为港汇公司代付的工程款，在***的应得工程款中扣除。不足部分待港汇公司申请执行后，***所履行款项作为港汇公司的被执行款，发放给其他案件的申请执行人。
一审法院判决由港汇公司支付的材料款、工程款、逾期利息、诉讼费3043886.74元中，材料款、工程款部分合计人民币2875868.74元确定为港汇公司的代付款作为***的已付工程款。逾期付款利息119475元不再重复计算反诉中的逾期支付工程款损失，由港汇公司直接向权利人支付。诉讼费、保全费48543元，由于权利人诉讼系港汇公司与***的共同原因造成，应由双方各半负担24271.5元。二审诉讼费与***无因果关系，属港汇公司不履行法定义务单方所致，不再进行计算。最终确定由***负担的上述款项为2900140.24元。
1、对港汇公司要求***返还实际付款（包括垫付款）与工程估价数额差2739161.89元的诉请。因本案经重新评估后，工程造价已经发生变化，故此请求不再成立。
2、对港汇公司要求***给付借款利息683088元的诉请。***确于2008年11月至2009年8月数次向港汇公司借款累计4938000元，并出具含有利息的借条。一审法院认为，一是该款的来源到底是建设方的预付工程款，还是港汇公司的自有资金。前者不应计算利息，属于代收代付的范畴；后者应当提供相应的证据加以证明。二是建设工程本质上属于承包范畴，追求粗糙正义，形象工程款支付时间不一定很精细。审理中经核实，上述借款中一部分属于应当支付而未支付的到期形象工程款，另一部分属于预支工程款。***在反诉中也有此类似请求，应采用同一尺度衡量，均不予支持。
3、对港汇公司要求***返还代支法院执行款779017元的诉请。一审法院在共性部分第四个争议焦点中已经作出概述，此诉请已被含盖。
4、对港汇公司要求***返还税务机关罚款202436.93元，给付代缴税金436667.12元的诉请。一审法院认为，税务机关就涉案建设工程的税收作出处理决定的事实存在。本案中，双方均认可***已经向港汇公司先后支付2244895.62元，用于交纳6.66%的合法税金。即使按照最终工程款36726204.65元计算，在***无需提供任何抵扣税金的情况下，其交纳的税金为2445965.22元。况且港汇公司就涉案工程纳税事宜尚未完成，不能确定最终追偿数额，本案中不宜直接处理，待港汇公司交纳后另行主张权利。
5、对港汇公司要求***返还港汇公司向江苏汇通置业有限公司支付违约金915000元的诉请。一审法院认为，一是港汇与汇通两家公司的股东本身存在交叉，港汇公司虽是涉案工程总承包人，但不是权利义务的终局者。如果其向汇通公司承担的是工程逾期违约金，理应通知***本人，否则难免存在串通损害他人合法权益之嫌。二是仅凭双方签订的协议无法证明款项已经交付，况且港汇公司也不能提供汇通公司据此纳税凭证，故一审法院对此不予采信。
6、对港汇公司要求***返还江苏汇通置业有限公司支付其小业主（即购房户）迟延交房违约金1318198元的诉请。一审法院认为，在江苏汇通置业有限公司明示其对***、津豪公司没有独立的诉讼请求的情况下，本不宜对此作出裁判。但考虑到其对港汇公司仍有请求权，且该损失事实已经发生，***对此也有过书面承诺，且证据充分，故在本案中予以审理。该损失费用中，作为开发商的江苏汇通置业有限公司自2009年12月5日即竣工合格交付之日开始向其小业主交房至2011年结束，共支付迟延交房违约金1336407元，一审法院对其中479877元（计算至2009年12月5日止）作为合理费用（见附表一）予以确认，此后属于开发商自身原因造成的费用不予认定。
7、对港汇公司要求***给付管理费510041.87元的诉请。一审法院认为，涉案《工程施工补充协议》被依法确认无效，管理费属于非法所得，根据《民法通则》的相关规定，已经取得的应予收缴，未收取的不予支持。
8、对港汇公司要求***返还应收维修基金1664414.46元的诉请。一审法院认为，涉案工程均已超过质保期限，应当作为工程款向实际施工人***支付，港汇公司仍坚持要求***返还于法无据。倘若出现工程正当维修费用的可以抵扣，但港汇公司未能对此提供正当维修费用实际发生的证据，故对此诉请不予支持。
9、对港汇公司要求***给付应支付水电费388007.15元的诉请。一审法院已在共性部分争议焦点四中作出过认定，对此不再重复。
10、对港汇公司要求***给付工程延期违约金3894729.82元的诉请。一审法院认为，就涉案工程逾期损失而言，实际损失即为建设方江苏汇通置业有限公司向其小业主承担的逾期交房违约金，该损失数额已在本诉请求第5点中作出评判。对于额外的损失主张既是重复，也不符合无效合同损失实际赔偿的原则。况且，无论作为发包人还是总承包人均明知***系个人承包，存在着许多不确定的内在风险，包括资质能力、资金能力给工程建设可能造成的不良后果，其主观上存有明显过错。事实上，2009年上半年如东地区商品房销售价格呈上升趋势，且上涨幅度较大，工程延期并未给建设方带来实际损失。故对该诉请不予支持。
反诉部分：***的诉讼请求是否具有事实根据和法律依据。
1、对***要求港汇公司给付工程款2520000元的请求。经一审法院审核，对争议焦点四中确定工程款与应付款相抵，港汇公司应欠***人民币2115840.41元的数额予以支持。
2、对***要求港汇公司承担包括逾期给付工程款损失和由于港汇公司原因导致工程延期损失3700000元的请求。一审法院认为，形象工程款的给付与港汇公司诉请2同理。所以，工程竣工前的逾期责任不再计算；对竣工验收合格交付（2009年12月5日）一年后一周内应付至95%的逾期工程款损失应当予以计算（见附表二），故支持***684715元逾期给付工程款损失的反诉请求。
至于因港汇公司原因导致工程延期损失。一审法院认为，虽然涉案建设工程大部分逾期原因系实际施工人***所致，但确有港汇公司的因素。因***未能提供足够证据加以佐证其损失实际存在的事实，对内、外脚手架，管理人员的工资部分不予支持。而塔机的损失可依照***与出租人签订的合同进行测算并予以支持。本案中，由于港汇公司的原因致工程延期平均时间为66天，使用6台塔机，每台每天225元，共计6×225×66=89100元。
关于津豪公司提出的协议担保范围及超过担保时效问题。1、根据《中华人民共和国担保法》及其司法解释的有关规定，津豪公司对涉案建设工程为***向港汇公司担保的范围应当理解为，一是担保建设工程的质量；二是对***就建设工程的违约行为承担担保责任；三是发、承包人之间的工程款最终结算数额。经审理，协议效力已作出评判，各种款项已经厘清，均属正当的担保范围。2、在卷宗证据证实港汇公司在涉案纠纷诉讼前，从不间断地向津豪公司主张担保责任，且除建设工程质量外，其他担保责任范围应当在工程款估价确定后方能明确，故对津豪公司超过担保时效的抗辩不予支持。鉴于一审法院判决确定并经本案认定由港汇公司对外承担清偿责任的材料款、工程款、逾期利息、诉讼费2900140.24元中，大部分义务尚未实际履行完毕，其作为担任人应承担的担保过错责任应当在港汇公司对外承担全部清偿责任后，对***所负责任中不能清偿部分承担三分一的民事责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条及相关民事政策之规定，判决如下：一、本诉部分：1、***支付港汇公司工程逾期损失479877元。2、***支付港汇公司就涉案建设工程应当对外承担民事清偿责任中的2900140.24元。3、除另行处理的税金、其他欠付款外，驳回港汇公司的其他诉讼请求。二、反诉部分：1、港汇公司支付***工程款、司法鉴定费2381840.41元（工程款2115840.41元+司法鉴定费266000元）。2、港汇公司支付***逾期给付形象工程进度款损失684715元。3、港汇公司支付***给付合理期限停工损失89100元。4、驳回***的其他反诉请求。本诉、反诉款项折抵，***还应支付港汇公司人民币224361.83元。于本判决生效后30日内履行。三、津豪公司在港汇公司对外承担全部清偿责任后，对***所负责任中不能清偿部分承担三分一的民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63636元（已经剔除一审法院未审理的欠款、税金诉讼费）、保全费5000元，合计人民币68636元。由港汇公司负担29796元，***负担38840元。反诉案件受理费人民币55340元，由***负担23295元，港汇公司负担32045元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为：1、二审审查的范围是否包含本诉部分；2、港汇公司应当给付***的工程款数额。
关于争议焦点1，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出诉讼请求的，不予审理。上诉人应当在法定的上诉期间内递交上诉状，未在法定期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。***在法律规定的期间内向本院提交的上诉请求系对本案反诉部分提起上诉，其经一审法院及本院催缴诉讼费后，仅缴纳反诉部分上诉费用55340元。故本院对其后修改诉讼请求中对本诉部分的上诉请求及理由依法不予审理。一审中***反诉港汇公司给付工程款2520000元，本院二审围绕其对此提出的上诉请求审理，对其就本诉部分的垫付款、赔偿损失、违约金等内容不再审理。
关于争议焦点2，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。一审法院根据***申请，重新进行司法评估，鉴定机构出具《工程造价司法鉴定报告书》后，鉴定人就鉴定程序、工程量的参照与确定、鉴定依据等作出解释并接受庭审质询。现无证据证明该鉴定报告符合重新鉴定的情形，***在二审中亦同意按照司法鉴定的结果作为工程款计价依据，故一审法院将该鉴定作为案涉工程款的依据并无不当。***认为鉴定报告中存有争议的341941.11元应当认定全部，但该争议的内容没有按照双方协议约定由甲方或者甲方指定人签字确认，现亦无法勘查，***主张对该工程全部认定无证据证明，一审法院考虑到签证单的内容及工程量，从公平角度出发，仍然酌情支持争议工程量的80%并无不当，综上，一审法院对本案工程款认定依法有据，本院对此予以维持。关于港汇公司垫付款的问题，***主张港汇公司对朱超13万、陈圣块10万的垫付款系其支付，***应当提供证据证明，否则应当承担举证不能的法律后果，***在二审中承认其无法提供支付的证据，本院对其主张碍难支持。另外，***主张其付了186万安装款的税金，但其在二审中承认，其无证据证明，本院对其主张亦难以支持。关于脚手架、管理人员工资等的损失问题，工期延误主要由***原因造成，***仅能提供其自行制作的工资表及租金支出，不能达到其证明目的，本院不予支持***还主张一审法院对反诉部分诉讼费应当减半收取，本院认为，反诉部分诉讼标的额6220000元，一审法院收取55340元，不符合《诉讼费交纳办法》第十八条的规定，依法应当减半收取27670元，一审法院对此计算有误，本院依法予以调整。
除以上两争议焦点所涉内容外，***的其他上诉理由均属本诉范围，本院依法不予理涉。
综上所述，***除诉讼费外的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件本诉受理费63636元、减半收取31818元，保全费5000元，合计人民币36818元，由港汇公司负担16818元，由***负担20000元，反诉部分案件受理费55340元，减半收取27670元，由港汇公司负担176700元，由***负担10000元。二审案件受理费55340元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 勇
审判员 季建波
审判员 刘彩霞
二〇一八年九月二十一日
书记员 邹倩云
