***、淮安市航道工程有限公司与洪泽县东南建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏08民终1781号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月25日出生，汉族，个体工商户，住浙江省安吉县。

委托诉讼代理人：黄俊华，江苏淮宁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淮安市航道工程有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区枚皋路19号智慧谷B1号楼13层。

法定代表人：汤茂源，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：丁天，该公司法务。

委托诉讼代理人：蔡青春，该公司法务。

被上诉人（原审被告）：洪泽县东南建筑安装工程有限公司，住所地江苏省淮安市洪泽区东双沟镇邮电局右侧。

法定代表人：钱宝印，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱宝久，该公司副经理。

原审第三人：李凌波，男，1973年12月25日出生，汉族，公司员工，住江苏省淮安经济技术开发区。

上诉人***、淮安市航道工程有限公司（以下至判决主文前简称航道公司）与被上诉人洪泽县东南建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称东南公司），原审第三人李凌波建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初7001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人***主张的未被采信的95580元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，被上诉人航道公司与被上诉人东南公司签订的劳务合作协议书与***毫无关系，涉案工程是李贵干找***与李凌波直接商谈，涉案工程是***独立完成的，所不同的是工程完成后，要进行结算汇款程序，因航道公司的款不能直接支付给***个人，故李贵干帮***联系东南公司走账，就是说借用东南公司的账户使用，没有与东南公司订立任何书面合同，所以说涉案工程不存在挂靠的事实。2、被上诉人东南公司在施工中，使用的设备只是一个挖机、一条船。原施工是将泥挖到船上，运到废弃的航道自动卸掉，之后，由于废弃的航道内淤堵，无法行船，故终止施工。而***在上述无法施工的情况下，承接涉案工程，在原废弃的航道上开挖无法行船的航道，使其能行船，然后挖泥到船上，将土运到废弃的航道上，再用吊机将泥土从船舱内吊出来。涉案工程上诉人***采用挖机、船、吊机，不仅增加施工难度，还増加了机械设备施工强度，所以11元每立方是在这样的条件下口头约定形成的。上述事实一审法院未能查清，就凭想象、推测作出不公正判决，上诉人不服，提出上诉，请求二审法院在查清事实的基础上重新作出判决。

被上诉人航道公司辩称：对于***上诉状中提到的单价问题，***没有任何书面依据，请求二审法院驳回***的上诉请求。

被上诉人东南公司辩称：东南公司与***之间没有关系。

航道公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，依法改判为由东南公司承担所有付款义务；2、本案一审诉讼费和上诉费由东南公司与***承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、***与航道公司之间不存在合同关系，与东南公司之间存在合同关系。一审庭审中，***向一审法院提交东南公司出具的代付款说明，内容是：东南公司同意由上诉人航道公司将工程款直接付给***本人，东南公司不再另主张权利。***作为一审原告，提交该代付款证明，即自认其与东南公司之间存在合同关系，与上诉人航道公司之间不存在任何关系。另外，一审庭审中，***提供的其施工的标段桩号，包含在上诉人航道公司分包给东南公司的桩号范围中。2、上诉人航道公司作为总包方，与***不存在任何关系，根据相关法律规定，***无权请求上诉人航道公司承担任何付款义务。上诉人是涉案工程的总包方，将其中的部分劳务工程合法分包给东南公司。根据一审认定的事实，东南公司将其工程部分转包给***。（1）***无权突破合同相对性直接起诉上诉人航道公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该突破合同相对性的解释系针对发包人规定的，而上诉人航道公司是涉案工程的总包方，故***无权突破合同相对性起诉上诉人航道公司。（2）即使突破了合同相对性，航道公司仅应在欠付的工程款范围内承担连带责任。航道公司作为总包方而非发包人，即使突破合同相对性承担责任，也应当由法院查明航道公司对东南公司的欠款后，在欠付的工程款范围内承担连带责任。（3）航道公司对东南公司不存在欠款。根据相关部门的计算，航道公司对东南公司不存在欠款，故航道公司对***不应承担任何付款责任。

被上诉人***辩称：航道公司的上诉理由不成立，一审法院查明的事实是错误的，航道公司与东南公司签订了一份劳务合同协议书，是在2012年1月1日签订的，这份合同签订的涉案工程从2012年1月1日到2012年6月30日，口头约定的以及工程实际完成的时间是2014年4月21日，航道公司的徐刚写的证明可以证实这一事实，徐刚是涉案工程的管理人员。***与航道公司没有签订任何的书面合同，由李贵干牵头联系，由***做涉案工程。***施工的部分原来也是李贵干施工的，由于李贵干只有一条船和一辆挖掘机，难以施工。航道公司付钱不能直接付给个人，要付给单位，在这个情况下，***找李贵干，李贵干、李凌波找到东南公司，利用东南公司的账号才能拿到这个钱，***就是借用了东南公司的账户，工程量不会变。航道公司的上诉理由不能成立。

被上诉人东南公司辩称：航道公司应当向***支付工程款。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令原审被告给付工程款210460元及从起诉之日起到实际给付之曰止的同期银行贷款利息（按年息6%计算）；2、本案诉讼费由原审被告承担。

一审法院认定事实如下：2012年1月1日，盐河航道整治工程YH-SG-HD3标与原审被告东南公司签订劳务合作协议书，该协议书载明：其中对工程量中疏浚工程为盐河航道三标左岸K27+614-K28+847和左岸K31+450-K32+652；单价为水下方疏浚为8元/立方米。其中原审原告对HD3标项目K31+454-K32+638的工程进行施工，因原审原告没有相应的施工资质，在该工程标段发包方副经理李贵干的联系下，原审原告挂靠原审被告东南公司。工程结束后，经原审被告航道公司的工程师徐刚结算工程计土方量合计为31860立方米。原审被告航道公司通过原审被告东南公司的账户向原审原告支付涉案工程款140000元。

一审庭审中，原审原告向一审法院提供原审被告东南公司于2018年12月13日向原审原告出具情况说明的主要内容为：该公司同意由原审被告航道公司直接将工程款支付给原审原告***本人，该公司不再另行主张权利。

一审庭审中，原审原告主张其所实际施工的涉案工程土方量按单价11元/立方米进行计算，原审被告航道公司对原审原告该项主张不认可，原审被告航道公司认可涉案工程的单价为8元/立方米，因原审原告未提供充分证据证明涉案工程的单价为11元/立方米，且原审被告航道公司向一审法院提供的劳务合作协议书中载明单价为水下方疏浚为8元/立方米，故对原审原告该项主张一审法院难以支持，一审法院确认涉案工程单价为8元/立方米。

一审法院认为：原审原告作为涉案工程的实际施工人，在原审原告完成涉案工程施工后，并经发包方对原审原告所做的工程量进行结算，且原审被告东南公司同意由原审被告航道公司直接将工程款支付给原审原告***本人，原审被告东南公司不再另行主张原审原告***所施工的工程款权利，不违反法律规定，且没有增加原审被告航道公司的负担，为了减少讼累，一审法院确认原审被告航道公司应向原审原告支付工程总价款为254880元（31860立方米×8元/立方米），原审被告航道公司仅支付工程款140000元，原审被告航道公司还需支付原审原告尚余工程款114880元，对原审原告主张超出部分，一审法院不予支持。对原审原告主张涉案未支付工程款的利息损失从起诉之日按年利率6%进行计算，没有法律依据，原审原告主张的该笔款项利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算。对原审原告主张未付工程款从起诉之日计算利息，一审法院予以支持。

一审法院判决：一、原审被告航道公司于该判决生效之日起十日内给付原审原告***工程款114880元并承担利息（以114880元为基数，自2018年12月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原审原告***其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4457元，减半收取2228.5元，由原审被告航道公司负担1228.5元，原审原告***负担1000元。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

二审中，航道公司陈述就涉案工程航道公司与东南公司尚未办理结算，现在还不确定是否存在欠款。

本院认为：***主张其与李凌波口头约定涉案工程土方单价为11元每立方米，李凌波在一审庭审中对此予以否认，***亦未提供其他充分证据予以证明。即使***在施工中增加了吊机及施工难度和施工强度，亦不足以证明其与李凌波之间口头约定涉案工程土方单价为11元每立方米。因此，对于上诉人***关于增判95580元工程款的主张，本院不予支持。

***施工的范围在航道公司与东南公司签订的劳务合作协议书约定的工程范围内，且***施工的工程量经过航道公司人员的确认，东南公司亦书面同意航道公司将***施工工程的工程款直接支付给***。航道公司二审中陈述其与东南公司尚未进行结算，不能确定航道公司已不欠东南公司工程款。***施工的工程量与工程价款均能确定，因此，航道公司应当向***支付剩余工程款。对于航道公司关于其不应向***承担付款义务，以及即使承担责任亦应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人***与上诉人航道公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交的二审案件受理费2190元，上诉人淮安市航道工程有限公司预交的二审案件受理费2597元，各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　华　林

审判员　徐　炜

审判员　李前兵

二〇一九年八月二日

书记员　孙　欣