***与淮安市航道工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）淮中民终字第1606号

上诉人（原审原告、反诉被告）***，个体户。

委托代理人刘向明，江苏益新律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）淮安市航道工程有限公司。

法定代表人汤茂源，该公司执行董事。

委托代理人王晓军。

委托代理人沈辉。

上诉人***与被上诉人淮安市航道工程有限公司（以下简称航道公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2014年7月14日作出（2013）浦民初字第3008号民事判决。上诉人***不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人刘向明、被上诉人航道公司的委托代理人王晓军、沈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2011年1月9日，被告航道公司以（2011）6号文成立该公司安全生产领导小组，组长汤茂源，成员李贵干、张兆波等人。同年11月10日，张兆波以航道公司授权代理人身份与江苏省杨庄船闸管理所签订杨庄一线船闸上游左驳岸抢修加固工程合同。11月26日，航道公司以（2011）18号文任命张兆波担任杨庄船闸上游左驳岸抢修加固工程项目经理，全权负责整个项目的施工管理工作。

2012年5月21日，被告航道公司以淮安航道杨庄船闸上游驳岸抢修加固工程项目经理部名义与原告***签订板桩沉桩合同一份，合同约定：1、乙方（***）负责杨庄船闸上游驳岸抢修加固工程的板桩沉桩，单价300元／根，暂定174根。工期20天，施工地点在杨庄船闸上游老驳岸段。2、打桩设备进场安装完成后，预付3万元，沉桩完成经验收合格，由甲方向业主申报支付，按业主确认的工程量进行支付，沉桩结束之日起一个月内付清。3、乙方保证在20日内完成全部沉桩，由于自身原因导致的工期延期按照3000元／天进行处罚，罚款在最终的工程结算中直接扣除。4、乙方应为自己员工、设备购买保险，在施工过程中发生的一切人身伤残、财产损失、意外事故等经济、法律责任均由乙方承担。合同未约定具体开工日期和结束日期。

2012年5月24日，原告进场施工，在施工过程中因打桩振动、设备噪音影响周围三户居民正常生活，三户居民阻挠原告施工作业，后经被告协调，于5月28日由被告与三户居民签订协议书一份（甲方杨庄船闸项目部、乙方肖爱淮、陈立英、肖爱超），协议表述为补偿打桩施工对乙方的打扰，甲方一次性补偿乙方1.5万元，乙方在收到补偿款后不得进入施工区域，干涉甲方的正常施工。协议签订当日，肖爱超等人领取补偿款，同意原告继续施工。被告对此提供了2012年5月28日协议书、江苏省杨庄船闸管理所的证明，主张其代原告垫付1.5万元补偿款。5月29日，被告预付原告3万元工程款。

另查明，肖爱超等户居民住所距施工现场直线距离15米左右。原告无施工资质。

2012年6月26日，***致函航道公司，称其调动一台打桩机和两艘300吨铁船，于2012年5月15日到达施工地点杨庄船闸，次日组装机械和机械调试，5月24日正式打桩，5月28日居民闹事到6月2日（停工6天），6月3日至21日期间因被告供桩不及时停工11天，6月22日至24日因居民闹事停工3天，累计停工20天，每天机械、人工、船舶等损失3000元，合计损失6万元。现工程接近尾声，要求航道公司领导及时答复，被告单位李贵干签收了该联系单。

被告对原告主张的杨庄船闸工地停工20天不予认可，称李贵干在原告工程联系单上签字只是签收，不代表认可相关内容，被告在2012年5月24日前在现场已经预制桩12根，自己打下5根后，剩余7根由原告施工作业，并提供了轮机日志。轮机日志记载：2012年6月3日至6月16日，被告共运桩167根，以此证明其供桩及时。

2012年6月27日，原告完成杨庄船闸工程后，将所有船舶、机械等设备运到淮安市第一人民医院北侧的河道内，准备继续承接打桩工程，后因原、被告未能就此达成协议，原告于同年8月17日向被告递交一份工程联系函，称杨庄船闸河西驳岸打桩工程结束后，被告表示还有1500根桩基工程，原告按照被告的指示，将船只、机械等设备运到淮安市第一人民医院北侧、苏北小商品市场东侧的工地，由于被告制桩速度跟不上，导致原告至今未能开工，从6月27日到现在，已有50多天了，每天损失约3000元，要求被告接函后尽快作出决定，三日内答复，否则，请同意原告退场。8月21日，被告单位张兆波在原告联系函下方答复：因现场桩预制时间赶不上，同意退场，结清前工程款。原告据此主张损失26.616万元（租船800元／天、机械600元／天、6个工人工资1280元／天、按62天计算，机械进退场费用2.5万元、利润损失7.5万元）。

2012年8月30日，原、被告双方结算，被告制作结算单一份，载明：原告完成产值5.222万元，实际支付5.222万元（其中5月29日3万元，8月30日2.222万元）。原告于同年8月29日向被告出具收条，写明收到航道公司打桩工程款2.222万元，上述款项通过银行汇款交付原告。

庭审中，原告提供杨连军等人的协议和收条，证明其自2012年4月30日至8月30日共支付工人工资和租机费用为34.66万元，其中杨连军租船二艘，每艘船每天租金400元；王前聚机械设备租金每天600元。另原告提供照片4张，以此证明被告在淮安市第一人民医院北侧、苏北小商品市场东侧运河内有施工工程以及原告所造成的损失。被告对原告提供的上述证据真实性持有异议，表示原告是否支付工人工资及设备租金不知情，收条时间存在涂改，上述工人均由原告从老家带来，存在利害关系，支付工资的日期均早于合同签订日期。

原告***诉称，2012年，被告因航道施工需要，与原告签订驳岸加固合同，将打桩工程交付原告施工。在施工过程中，因被告原因导致停工20天。施工完毕后，被告称还有其他打桩工程交给原告施工，要求原告将船只、机械等设备运到淮安市第一人民医院附近的指定地点停放。后因种种原因，被告未能将新的工程交给原告施工，造成原告停工两个月左右，损失巨大。现要求被告赔偿原告船舶和机械等设备租赁费用、进退场费用、人员工资、利润等各项损失共计33.49万元，其中：杨庄船闸工程停工损失6万元，一院附近工程损失26.616万元（租机600元／天、租船800元／天、6个工人1280元／天、按62天计算，另机械进退场费用2.5万元、利润损失7.5万元），并由被告承担诉讼费用。

被告航道公司辩称，被告没有造成原告的停工损失。原告作为工程承包人，安全生产、文明施工是其应尽的职责，而原告因施工工艺不到位，影响周围居民休息，引起居民闹事，被告本着息事宁人原则，主动出面化解矛盾，并替原告垫付了1.5万元的补偿款，在此期间的停工损失应当由原告自行承担。被告依合同约定及时供桩，没有因供桩不及时造成原告停工。被告也没有要求原告将船只、机械等设备运到淮安市第一人民医院北侧的河道位置，被告在此位置并无施工工程。综上，原告请求赔偿损失无事实根据，请求法院依法公正判决。

反诉原告航道公司诉称，***与航道公司签订施工合同，约定20日内完成工程，但***逾期15天，应当赔偿航道公司损失4.5万元。另航道公司为***垫付的1.5万元补偿款，应当由***承担。综上所述，请求法院判令***给付航道公司6万元损失，并承担反诉费用。

反诉被告***辩称，工期延误是因为反诉原告的原因引起的，与反诉被告无关。所谓的居民闹事补偿1.5万元，与***也无关系，因为在施工过程中，协调与周围居民的关系是航道公司的职责，***仅负责工程施工。请求法院依法公正判决。

原审认为，一、关于本诉部分，原告***无相应工程施工资质，其与被告航道公司签订的施工合同无效，但合同无效不影响当事人主张损失的权利。

1、杨庄船闸打桩工程的开、竣工时间：双方签订合同时未具体约定，仅要求原告在20个工作日内完成。原告致函被告时称工程的开工时间是2012年5月24日正式打桩，被告对此无异议，故确认该工程的开工时间为2012年5月24日。

2、关于工程施工噪音、振动影响周边居民休息、安全等问题如何认定，原审法院认为，三居民居住场所距施工现场仅15米左右，打桩造成的噪音与振动必然影响三户居民的正常生活，被告作为工程的发包方，在签订合同时理应意识到近距离打桩对周边的影响，故其在原告施工前即应当做好与周边居民的协调、疏导工作，以便原告正常进场施工。双方虽然在合同中约定，在施工过程中发生的一切财产损失、意外事故等经济、法律责任均有乙方（原告）承担，应当理解为原告为其自身行为所作出的责任承诺，而不应扩大到与周边居民因施工产生的协调费用，故被告为保证顺利施工主动与居民达成补偿协议系其份内职责，该补偿费用应当由被告负担，况且被告在与原告结清工程余款时，亦没有扣留相关补偿款，表明被告对此责任也予以认同。

3、关于原告主张的杨庄船闸打桩工程损失6万元。通过原告提供的”工程联系单”分析，原告于2012年5月24日开始打桩，6月27日已经将船舶、机械等设备运到达苏北小商品市场附近的运河内，原告从开始打桩到工程结束共32天，而合同约定工期20天，故原告主张误期20天，无事实根据，被告反诉称原告误工15天，也不符合事实。考虑原告打桩前后对船舶机械进行安装、拆解、运输，须花费一定时间，酌定被告造成工程延误时间为8天。针对原告所提供的租船、租机协议及人员状况，酌定租船、租机费用按每天1000元计算、人工费用按每人每天150元，共1.52万元（1000元／天＊8天＋150元／天＊8天＊6人）。

4、关于原告主张的市一院附近工地的损失26.616万元。原、被告虽未签订书面施工合同，但通过原告提供的”工程联系函”及被告工作人员张兆波的答复分析，原告在杨庄船闸工程结束后，将船舶、机械运到市一院后面苏北小商品市场附近的河道内，是与被告有继续打桩工程的意向的，后因被告原因致双方的施工合同未能缔结，对于因此所造成的损失，被告应承担缔约过失责任，但原告在无合同、工程遥遥无期的情况下，仍放任其机械设备长期停滞、人员窝工，其本身对损失的扩大也有一定过错，结合本案实际情况，可酌定原告在此期间的机械设备误工时间为20天、人员误工时间为10天，误工费用2.9万元（1000元／天＊20天＋150元／天＊10天＊6人）。

上述两项合计4.42万元。

二、关于反诉部分。被告请求原告赔偿延期损失4.5万元及居民补偿1.5万元的问题。根据查明事实，因周围居民阻挠施工造成的工程延误，责任不在原告。因为施工地点距居民住所仅15米远，被告未能在施工前协调好与周围居民的关系，因此，造成的延期与补偿应由被告承担。原告根据被告供桩速度进行打桩，并未影响工程进度，原告退场后，被告向原告支付工程尾款时，也未提出逾期损失赔偿问题，且全额向原告支付了工程尾款。故被告反诉要求原告赔偿损失4.5万元、支付居民补偿1.5万元，无事实和法律依据，不予支持。

综上所述，被告应当赔偿原告4.42万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告航道公司于判决生后十日内一次性给付原告***4.42万元；二、驳回原告***其他诉讼请求；三、驳回被告淮安市航道工程有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7011元，由原告***负担6100元，被告航道公司负担911元。反诉费1300元，由被告航道公司负担。

一审判决后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审判决酌定上诉人在杨庄船闸的损失为15200元，没有事实依据。双方虽在协议中约定工期为20天，但上诉人实际施工仅十来天，其余时间均因其它原因导致停工。上诉人在工程联系单中明确损失为6万元，被上诉人亦签名，应视为其对损失的认可，至少是对误工天数的认可。上诉人误工一天，各项费用在3000元左右。二、一审判决对上诉人在市一院附近打桩未果损失的认定，与客观事实不符。在此过程中，上诉人无任何过错。上诉人在市一院附近实际误工55天，加上机械设备退场至盐城的合理期限，上诉人误工时间有62天。上诉人在一审中已提供证据证明机械、人工、进退场等费用的具体数额，一审判决予以酌定不当。另外，被上诉人还应承担因其行为所导致的上诉人预期利润损失。综上所述，一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决第一、二项，依法改判被上诉人在一审判决第一项基础上再赔偿上诉人281960元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。

被上诉人航道公司答辩称：一、被上诉人在杨庄船闸工程中没有给上诉人造成停工损失，被上诉人供桩及时，上诉人系自身原因导致工期延误，一审判决认定被上诉人延误工期8天错误。二、被上诉人没有要求上诉人将船只、机械等移至市一院附近，一审法院以张兆波在工程联系单上的答复为依据，认定是被上诉人原因致双方施工合同未能缔结，并判决被上诉人承担缔约过失责任错误。张兆波只是杨庄船闸上游驳岸抢修加固工程的负责人，被上诉人从未授权其管理其他项目，且被上诉人在市一院附近没有工程。请求驳回上诉人的全部诉讼请求。

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

本案争议焦点为：一、上诉人的误工损失应如何确定；二、被上诉人应否承担上诉人预期利润损失。

本院认为：一、关于上诉人的误工损失应如何确定问题。在杨庄船闸上游驳岸抢修加固工程中，上诉人主张其从2012年5月24日开始打桩，同年6月27日已转移至市一院附近，前后34天中停工20天，即其实际打桩天数应不足14天，根据其每天打桩9-10根的进度，则其在不足14天的时间内难以完成174根桩的施工。双方合同约定工期为20天，上诉人另又主张误工20天，与客观事实不符。被上诉人单位工作人员李贵干虽在上诉人出具的工程联系单签名签收，但并未对上诉人主张的停工天数及数额进行确认。故上诉人主张此项工程的停工损失为6万元，证据不足，本院不予支持。根据上诉人在此项工程中前后所耗费的总天数，结合其实际施工天数及船舶移动、机械拆装所需时间等因素，一审判决酌定上诉人在此项工程中的误工天数为8天，并无不当。另综合双方合同约定工程单价、工期、施工桩数等因素，一审判决酌定船舶机械费用按1000元／天计算，人工费按150元／天计算6人，亦无不当。

在杨庄船闸上游驳岸抢修加固工程结束后，上诉人即将船舶、机械、人员转移至市一院附近，根据上诉人提供的工程联系函及被上诉人单位工作人员张兆波在该函中所作批注，能够反映双方曾有继续打桩的意思表示，但因被上诉人的原因致打桩合同未能缔结、履行，被上诉人存在缔约过失，依法应对给上诉人造成的损失承担一定的赔偿责任。但鉴于上诉人在与被上诉人就市一院附近工程有关事宜未作明确约定的情况下，即将船舶、机械、人员转移至市一院附近，并长期滞留，其自身也存在一定的过错，一审判决酌定船舶机械误工20天、人员误工10天，并按前述标准进行赔偿，并无不当。

二、关于被上诉人应否承担上诉人预期利润损失问题。鉴于上诉人与被上诉人就市一院附近工程有关事宜未作明确约定，上诉人亦未实际施工，其主张预期利润损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5530元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　炜

代理审判员　　黄金强

代理审判员　　许银朋

二〇一四年十月二十日

书　记　员　　钟　蓉