鹤壁赛德食品有限公司与国内贸易工程设计研究院建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）豫法民二终字第47号

上诉人（原审被告、反诉原告）：国内贸易工程设计研究院。住所地：北京市丰台区右安门外大街99号。

法定代表人：孟庆国，该研究院院长。

委托代理人：方军，北京市金台律师事务所律师。

委托代理人：马力平，该研究院高级工程师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：鹤壁赛德食品有限公司。住所地：河南省淇县思德桥北107国道东。

法定代表人：杜桂红，该公司董事长。

委托代理人：王保国，河南大正永衡律师事务所律师。

上诉人国内贸易工程设计研究院（以下简称国贸设计院）与被上诉人鹤壁赛德食品有限公司（以下简称赛德公司）建设工程设计合同纠纷一案，赛德公司于2014年3月4日向河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、国贸设计院返还已付设计费855000元，并另支付给赛德公司违约金、赔偿金2000000元；2、由国贸设计院承担全部诉讼费用。在原审庭审中，赛德公司变更诉讼请求为：1、判令国贸设计院返还已付设计费855000元，并另支付给赛德公司违约金、赔偿金2991000元；2、由国贸设计院承担全部诉讼费用。国贸设计院于2014年4月9日向原审法院提起反诉，请求判令：1、赛德公司向国贸设计院支付施工图设计费468000元；2、赛德公司向国贸设计院支付因迟延支付定金的逾期违约金1248元；3、赛德公司向国贸设计院支付因迟延支付方案设计费的逾期违约金44928元；4、赛德公司向国贸设计院支付因迟延支付施工图设计费的逾期违约金303264元，自2013年5月18日计算至实际付清之日；5、赛德公司承担本案全部诉讼费用。原审法院于2014年12月4日作出（2014）鹤民初字第34号民事判决，国贸设计院不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理本案后，依法组成合议庭于2015年4月14日公开开庭进行了审理。国贸设计院的委托代理人方军、马力平，赛德公司的委托代理人王保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年1月4日，赛德公司与国贸设计院签订《建设工程设计合同》一份，合同约定：一、发包人赛德公司，设计人国贸设计院，由国贸设计院承担赛德公司中式营养快餐项目工程设计，工程地点鹤壁鹤淇产业集聚区。二、设计阶段是方案、施工图设计。设计内容包括冷链食品加工车间、高架自动化冷库、总平面布置图、鸟瞰图；城区内工业工程项目的建筑、结构、食品工艺、制冷、给排水、暖通、电气等专业设计。三、赛德公司需在合同签订后15日内提供国贸设计院手续设计委托书、建设场地1：500地形图、风玫瑰图、项目批复文件及环保等有关部门对本项目的批复文件、设计要求及规划红线图；市政供水、供电、供气、排水现状图、建设场地地质勘察报告。如发包人提供上述资料及文件超过规定期限15天以内，设计人有权依据合同规定的交付设计文件时间顺延；如发包人提供上述资料及文件超过规定期限15天以上，设计人有权重新确定提交设计文件时间。对于建设场地地质勘察报告，不必在15日内提供，方案设计阶段可提临近参考勘察报告，但施工图设计前要求提供实地勘察报告。四、合同签订、收到定金后，25日内交付设计文件6份；方案审批时间为10天，方案审批通过后，60天内交付施工图设计文件12份，电子文档（PDF格式）1份，交付地点在鹤壁。设计周期是方案设计自2013年1月3日起至2013年1月27日止；方案审批自2013年1月28日起至2013年2月7日止；车间施工图设计自2013年2月17日起至2013年3月31日止；其他施工图设计自2013年2月17日起至2013年4月15日止。五、本合同设计费采取固定不变价，设计费是1560000元，工程建设期间如需微调，设计费不作调整。合同生效后3天内支付设计费总额20%即312000元定金，设计人提交方案设计文件后支付设计费总额30%即468000元，设计人提交施工图设计文件后发包人支付设计费总额30%即468000元，施工图审查结束及补充完善后支付设计费总额15%即234000元，工程竣工后支付余款5%即78000元，发包人每一次拨款，设计人均应提供相应的正式发票。六、发包人的责任。发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料做较大修改，以致造成设计人返工时，经双方签字认可后，双方另行协商合同或者补充事宜、重新明确条款，发包人应向设计人支付返工费。发包人应按照合同约定支付定金，实际支付定金日作为设计开工标志。发包人应按照合同约定金额支付设计费，每逾期一天应承担支付金额2‰的逾期违约金，且设计人提交设计文件顺延，逾期30天以上的设计人有权暂停履行下阶段的工作。七、设计人的责任。设计合理使用年限为结构主体50年。设计人应对车间、冷库结构部分作出两种以上方案进行技术和经济比较，由发包人选择方案后再行设计。设计人负责对设计文件中的遗漏或错误修改或补充，如造成工程质量事故损失，设计人应在3日内采取补救措施，并根据实际损失由设计人向发包人支付赔偿金。因设计人原因延误设计文件交付时间，每延误一天应承担设计费2‰的违约金。

合同签订后，国贸设计院于2013年1月6日开具312000元定金发票，赛德公司于2013年1月9日通过中国建设银行转账支付国贸设计院定金312000元，2013年1月11日赛德公司出具《赛德公司中式营养快餐项目工程设计委托书》。国贸设计院于2013年1月20日通过电邮提供初步设计方案，2013年2月7日赛德公司收到国贸设计院设计方案电子版1份，2013年2月20日赛德公司收到国贸设计院通过EMS快递送达的设计方案文件6份。国贸设计院于2013年2月19日开具468000元的增值税发票，赛德公司于2013年3月27日支付国贸设计院设计费468000元，2013年4月12日支付国贸设计院费用75000元，国贸设计院于同日出具收据载明收到图纸返工费75000元。后国贸设计院于2013年5月17日开具图纸设计阶段设计费468000元的增值税发票，于2013年5月18日，将发票、部分施工图及技术资料邮寄送达赛德公司，赛德公司于2013年5月20日收到。

履行合同期间，双方于2013年3月11日-2013年3月24日期间在国贸设计院形成《3.24会议纪要》，该纪要中双方协商了关于冷库的制冷工艺、构造长度、结构形式等工程项目，并约定了锅炉房位置，双方约定冷库、米面车间、营养方便食品车间及所有附属结构设施应于2013年4月30之前交付施工图及技术资料，高温库待技术方案确定后时间另定。后于2013年6月28日签订《6.28会议纪要》，根据该会议纪要，将米面车间、营养方便食品车间由框架结构改为混凝土柱、大跨度网架屋面结构，并约定国贸设计院应于2013年7月1日提交米面车间、营养方便食品车间修改方案，由赛德公司确认后30天交付施工图及技术资料。2013年7月1日，赛德公司出具车间结构形式确认函，对国贸设计院2013年7月1日提交的车间结构设计方案予以确认，并约定国贸设计院应于2013年7月31日前交付修改后的施工图及技术资料。2013年8月29日赛德公司向国贸设计院出具《关于赛德项目图纸沟通函》，内容载明截止2013年8月29日，国贸设计院仍未提交修改后的米面车间、营养方便食品车间的施工图及技术资料，并要求国贸设计院应于2013年8月31日前提交。2013年9月5日，赛德公司向国贸设计院传真送达《解除的通知》，通知国贸设计院解除《建设工程设计合同》，并要求国贸设计院退还全额设计费。2013年9月6日，国贸设计院出具关于《解除的通知》的复函，在该复函中国贸设计院陈述将修改后车间建筑、结构施工图12套于2013年9月10日前寄出，之后10日内，寄出修改后的配套设备专业施工图12套，要求赛德公司收到图纸后5日内支付468000元设计费并继续履行合同。2013年9月7日，赛德公司回复函件表示坚持解除合同，并要求国贸设计院应于2013年9月15日前退还先期支付的全部费用。

2013年5月1日，赛德公司与案外人河南林豫建安集团有限公司签订米面车间的《建设工程施工合同》，后因图纸设计有误，赛德公司通知河南林豫建安集团有限公司于2013年6月13日停工，停工至2013年8月31日。2013年5月1日，赛德公司与案外人河南鸿宸建设有限公司签订营养方便食品车间的《建设工程施工合同》，后因图纸设计有误，赛德公司通知河南鸿宸建设有限公司于2013年6月13日停工，停工至2013年8月31日。

赛德公司于2013年5月4日对米面、冷库及营养方便食品车间基槽进行开挖，国贸设计院于2013年5月12日对冷库车间的基槽进行了验槽，赛德公司发现基槽存在问题，并进行了返工，因米面和营养方便食品车间不具备验槽条件未进行验槽。

原审法院认为：

一、关于《建设工程设计合同》的效力及解除问题。

赛德公司与国贸设计院于2013年1月4日签订的《建设工程设计合同》是当事人双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同。庭审中，经询问双方当事人，一致同意自赛德公司出具的《解除的通知》到达国贸设计院时双方合同解除。赛德公司于2013年9月5日向国贸设计院传真送达了解除合同通知，国贸设计院对此认可，故本案中双方签订的建设工程设计合同已于2013年9月5日解除。

二、关于赛德公司主张的返还定金、设计费及双方争议的违约责任问题。

双方签订合同的目的是由国贸设计院负责赛德公司的中式营养快餐项目整体设计，包括方案、施工图设计，赛德公司支付设计费，双方均应按照合同履行各自的义务。本案中，在前期双方均未严格按照合同的约定履行各自的义务。国贸设计院未按照合同约定提供两套以上车间、冷库结构方案，赛德公司在收到国贸设计院交付的设计方案后，亦未就两套以上方案提出异议，双方在《3.24会议纪要》中对以往的违约行为形成一致意见，属于事实上对合同内容的变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定第一款”当事人协商一致，可以变更合同”。后双方于2013年6月28日形成了《6.28会议纪要》，该纪要中协商变更了米面、营养方便食品的车间结构，由框架结构变更为混凝土柱、大跨度网架屋面结构，并约定国贸设计院交付施工图纸及技术资料时间是2013年7月31日。该会议纪要属于双方对《建设工程设计合同》内容的重大变更，属于合同的组成部分，合同当事人应按照变更后合同内容履行。2013年9月6日国贸设计院在复函中自认此时仍未交付施工图及设计文件，导致双方合同最终解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因国贸设计院未按照合同约定交付施工图纸及技术资料的严重违约行为，违反了合同约定，导致合同解除，使赛德公司的合同目的无法实现，国贸设计院属于根本性违约，应承担违约责任。因此，国贸设计院应当返还赛德公司已支付的定金、设计费855000元。

根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。双方合同第9.2.9条约定，由于设计人原因，延误设计文件交付时间，每延误一天，应承担设计费2‰的违约金。本案中，按照双方合同约定、会议纪要及来往函件等内容可以确定交付施工图及技术资料的最后期限是2013年7月31日，但国贸设计院在该期限届满前未提交，导致合同于2013年9月5日解除，逾期违约36天，该部分违约金共计112320元（1560000元×2‰×36天=112320元）国贸设计院应予支付。

三、关于国贸设计院的各项反诉请求问题。因导致合同解除的根本性违约责任在国贸设计院，违约责任后果应由其自身承担，故对国贸设计院的各项反诉请求原审法院均不予支持。

四、关于赛德公司主张的因国贸设计院违约造成的损失问题。因其证据不足不予支持，赛德公司可另行主张。

经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，原审法院判决如下：1、国贸设计院于本判决生效后十日内返还赛德公司定金、设计费共计855000元；2、国贸设计院于本判决生效后十日内支付赛德公司违约金112320元；3、驳回赛德公司的其他诉讼请求；4、驳回国贸设计院的反诉请求。如国贸设计院未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费29640元，反诉案件受理费5987.2元，共计35627.2元，由赛德公司负担4400.2元，由国贸设计院负担31227元。

国贸设计院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定国贸设计院仅”交付了部分施工图”证据不足。国贸设计院于2013年4月19日至28日期间向赛德公司交付了除高温库外的全部基础施工图（电子版），又于2013年5月18日邮寄了全套书面施工图文件及468000元发票，要求赛德公司支付设计费。赛德公司提交的证据以及在答辩中也确认于2013年5月20日收到国贸设计院邮寄的全套施工图，只是认为其于6月13日才收到全部电子版施工图。一审判决认定国贸设计院只交付部分施工图没有事实依据。2、一审认定国贸设计院根本违约依据不足。根据双方合同约定，国贸设计院于2013年5月18日按赛德公司要求交付了全套施工设计图及发票，赛德公司就应支付该阶段设计费468000元。双方于2013年6月28日达成的《会议纪要》，只是就部分施工图修改达成一致，但并未免除赛德公司按合同约定支付设计费的义务。至2013年9月5日赛德公司发出《解除通知》时，赛德公司仍未支付设计费，已逾期140天，赛德公司应构成根本违约，一审判决不仅未就国贸设计院逾期支付设计费是否违约进行认定，反而认定国贸设计院根本违约，没有事实及法律依据。3、赛德公司违约在先，一审判决并未认定。按合同约定，赛德公司应于2013年1月7日支付定金，赛德公司于2013年1月9日才支付定金，逾期2天。国贸设计院于2013年2月6日向赛德公司提交了方案设计文件，赛德公司2013年3月27日才支付方案设计费，逾期48天。该两处赛德公司明显违约，一审判决却未予以认定。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行义务一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求”。本案中依据双方合同约定，支付交付施工图阶段设计费和交付修改后的施工图为两个义务，支付设计费在先。但赛德公司至今未支付设计费，违约在先。而一审判决却根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，认定国贸设计院根本违约，属于适用法律错误。三、一审判决没有事实和法律依据。（一）一审判决国贸设计院返还定金、设计费855000元没有事实和法律依据。1、赛德公司主张855000元设计费中有75000元为提前支付的设计费，但一审判决认定该75000元属于返工费，现返工劳动已经发生，一审判决返还返工费没有依据，与其认定自相矛盾。2、2013年6月28日的《会议纪要》仅就米面、营养车间施工图修改达成一致，没有免除赛德公司支付约定设计费的义务，更不存在国贸设计院返还已付全部设计费的情况。（二）一审判决国贸设计院支付赛德公司36天违约金没有事实和法律依据。根据国贸设计院与赛德公司2013年6月28日达成的《会议纪要》以及双方往来函件，赛德公司确认国贸设计院提交修改后米面、营养车间施工图时间为2013年8月31日前，故即使国贸设计院违约，期间也应是2013年9月1日至2013年9月5日赛德公司解除之日，共5天时间，一审判决认定国贸设计院违约36天错误。（三）一审判决驳回国贸设计院全部诉讼请求没有事实和法律依据。1、赛德公司违约在先，未按照双方合同约定支付定金和方案设计费。其中定金逾期2天支付，方案设计费逾期48天交付，赛德公司应当承担违约责任。2、根据国贸设计院、赛德公司双方合同约定，国贸设计院交付施工图和交付修改后施工图是二个阶段工作。本案中，国贸设计院已于2013年5月18日交付全套施工图文件，但赛德公司并未支付该阶段设计费，一审判决驳回国贸设计院要求支付设计费的诉讼请求，没有事实和法律依据。

综上，国贸设计院已按约定交付全套施工图文件，并不存在根本违约，赛德公司应按照约定支付国贸设计院设计费，承担违约责任。请求二审法院撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回赛德公司的全部诉讼请求，改判赛德公司向国贸设计院支付设计费468000元和违约金349440元（暂计算至2013年4月9日即反诉之日，应自2013年5月18日至赛德公司实际付清设计费之日），由赛德公司全部承担本案本诉和反诉的一、二审诉讼费用。

赛德公司答辩称：一、一审判决事实清楚、证据确凿。从国贸设计院履行《建设工程设计合同》、《3.24会议纪要》和《6.28会议纪要》约定的合同义务和责任的过程来看，国贸设计院在诸多环节上存在严重违约行为，致使合同目的无法实现，已构成根本违约。1、国贸设计院迟延交付方案设计文件。设计院应在2013年2月5日前交付方案设计文件6份。而赛德公司实际收到方案设计文件6份的时间为2013年2月20日。2、国贸设计院迟延交付的设计方案不符合《建设工程施工合同》的约定。该合同9.2.3条规定：设计人应对车间、冷库结构部分做出两种及以上方案进行技术和经济比较，由发包人选择方案后再行设计。国贸设计院在方案设计阶段，并未对车间、冷库结构部分做出两种及以上方案并交付赛德公司。3、国贸设计院违反《3.24会议纪要》的约定，迟延交付施工图纸及技术资料，构成违约。4、国贸设计院违反《6.28会议纪要》的约定，未交付施工图及设计文件，导致合同于2013年9月5日解除，国贸设计院构成根本性违约，应承担违约金112320元。二、一审判决适用法律正确。赛德公司解除合同的原因是国贸设计院未能按照《建设工程施工合同》和《3.24会议纪要》、《6.28会议纪要》确定的时间和要求交付工程设计图纸及技术资料。从国贸设计院履行设计义务和责任的过程来看，国贸设计院在诸多环节上违约，赛德公司本着诚实信用、协商一致的原则，仍然保持与设计院就设计过程中存在的问题进行反复沟通协商，从实际出发先后达成两次会议纪要，对交付设计图纸及技术资料的时间和要求重新确认，目的是保证合同的全面实际履行。但设计院仍不能交付车间的设计图纸及技术资料，造成巨大的停工窝工损失，严重影响了赛德公司该工程项目的推进进程，赛德公司迫于无奈，根据《合同法》第94条第（三）、（四）项的规定，提出与国贸设计院解除合同。国贸设计院应返还设计费、承担违约金并赔偿损失。三、一审判决对赛德公司主张的因国贸设计院根本违约造成的巨大损失不予支持，有失公正。综上，国贸设计院未按照《建设工程设计合同》、《3.24会议纪要》和《6.28会议纪要》确定的时间和要求交付工程设计文件及技术资料，其严重违约行为导致合同解除，致使赛德公司的合同目的无法实现，国贸设计院已构成根本违约，应承担违约的全部责任。请求二审法院驳回国贸设计院的上诉、维持原判。

根据双方当事人上诉及答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：国贸设计院和赛德公司在履行合同过程中是否有违约行为，法律后果如何确定？

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：在原审法院审理中，针对国贸设计院的反诉，赛德公司在答辩状中称，2013年5月20日，赛德公司接到国贸设计院交付的12份蓝图，5月22日接到部分电子文档，6月13日，接到全部电子文档图纸。

本院认为，赛德公司与国贸设计院于2013年1月4日签订的《建设工程设计合同》是当事人双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。原审法院在认定合同有效的基础上，根据查明事实确认该合同已于2013年9月5日解除，双方当事人亦未就此问题提出上诉，本院对原审法院针对合同效力及解除问题作出的认定予以确认。

关于国贸设计院和赛德公司在履行合同过程中是否有违约行为及相应的法律后果，即违约责任的承担及损失赔偿问题。国贸设计院上诉认为国贸设计院并不存在根本违约，不应当返还设计费并承担违约责任，而赛德公司未按照约定支付设计费，应承担违约责任。本院认为，国贸设计院和赛德公司在签订《建设工程设计合同》后，均应按照合同履行各自的义务。但在合同履行前期，即在双方协商形成《3.24会议纪要》之前，双方均存在未严格按照合同约定履行各自义务的情形。国贸设计院应对车间、冷库结构部分作出两种以上方案进行技术和经济比较，由赛德公司选择方案后再行设计，但国贸设计院未按照合同约定提供两套以上车间、冷库结构方案；赛德公司亦存在未按照合同约定支付定金和方案设计费违约情形，根据合同约定，赛德公司应于2013年1月7日支付定金，赛德公司于2013年1月9日支付定金，逾期2天。根据合同约定，国贸设计院应于收到定金后25天内交付方案设计文件6份，赛德公司分别于2013年2月7日和2月20日收到国贸设计院所发的设计方案的电子版和通过快递送达的设计方案文件6份，国贸设计院交付设计方案的时间应为2013年2月20日，存在交付时间迟延情形，赛德公司应根据合同约定在国贸设计院提交方案设计文件后支付方案设计费，而该公司于2013年3月27日支付方案设计费，存在逾期情形。总之，赛德公司和国贸设计院在履行合同前期均存在未严格按照合同约定履行各自义务的违约情形。但国贸设计院未按约定提供两套以上车间、冷库结构方案的客观事实，也在一定程度上影响了合同履行进程，赛德公司在接到设计方案后与国贸设计院进行了反复沟通协商。但双方在来往函件及《3、24会议纪要》中，对之前双方各自存在的违约行为并未表示追究责任，应视为形成了谅解，双方以事实行为表示继续履行合同，对涉案工程项目的设计问题进行了协商并达成一致修改意见，《3、24会议纪要》应视为对双方之前形成的《建设工程施工合同》中相关条款的变更，故国贸设计院要求赛德公司承担逾期支付定金违约金及方案设计阶段设计费的违约责任的请求不予支持。

在《3、24会议纪要》中，双方约定冷库、米面车间、营养方便食品车间及所有附属结构设施应于2013年4月30之前交付施工图及技术资料。根据原审中赛德公司针对国贸设计院的反诉的答辩意见，赛德公司于2013年5月20日收到国贸设计院邮寄的12份设计文件，至2013年6月13日才接到全部电子文档图纸。国贸设计院存在未按《3、24会议纪要》约定时间，迟延交付施工图的情形，但原审判决认定国贸设计院于2013年5月20日收到国贸设计院邮寄的部分施工图有误，本院予以纠正。赛德公司收到国贸设计院交付的施工图后，就工程设计中的具体问题进行沟通协商，于2013年6月28日形成了《6.28会议纪要》。根据该会议纪要，将米面车间、营养方便食品车间由框架结构改为混凝土柱、大跨度网架屋面结构，并约定国贸设计院应于2013年7月1日提交米面车间、营养方便食品车间修改方案，由赛德公司确认后30天交付施工图及技术资料。该会议纪要应为双方对《建设工程设计合同》内容的又一次重大变更，属于合同的组成部分，合同双方应按照变更后合同内容履行。

2013年7月1日，赛德公司出具车间结构形式确认函，对国贸设计院2013年7月1日提交的车间结构设计方案予以确认，并约定国贸设计院应于2013年7月31日前交付修改后的施工图及技术资料。2013年8月29日赛德公司向国贸设计院出具《关于赛德项目图纸沟通函》，内容载明截止2013年8月29日，国贸设计院仍未提交修改后的米面车间、营养方便食品车间的施工图及技术资料，并要求国贸设计院应于2013年8月31日前提交。直至2013年9月6日，国贸设计院仍未交付施工图及设计文件。原审法院认为国贸设计院未按照合同约定交付施工图纸及技术资料的行为，属于根本性违约，应承担违约责任。关于国贸设计院上诉提出赛德公司逾期支付设计费违约在先，原审判决认定国贸设计院逾期交付修改后的施工图为根本违约错误、且即使违约也仅违约5天的问题。根据原审查明事实，双方鉴于国贸设计院在工程设计中存在的问题，在《6.28会议纪要》中对米面车间、营养方便食品车间的结构进行变更，约定了由国贸设计院按确定的时间重新提交米面车间、营养方便食品车间的修改方案及其施工图。虽然在会议纪要中并未提到免除赛德公司支付约定设计费义务，但在该会议纪要对原《建设工程设计合同》内容的又一次做重大变更、重新确定了交付设计方案、技术资料的时间和要求的情况下，双方对是否仍按原合同约定时间支付设计费存在不同认识，且在会议纪要中也并未对支付该阶段设计费问题予以明确和强调，对于赛德公司在未收到国贸设计院重新作出施工图的情况下未支付468000元设计费的行为，综合双方履行合同的具体情形，不能认定赛德公司在支付设计费方面存在根本违约情形，国贸设计院上诉认为赛德公司违约在先构成根本违约的理由不充分，本院不予支持。而直至2013年9月6日，国贸设计院仍未交付施工图及设计文件，使赛德公司的合同目的无法实现，属于根本性违约，原审认定并无不当，且双方签订的《建设工程设计合同》已经解除，国贸设计院上诉要求赛德公司继续支付468000元设计费并承担违约责任的理由不能成立。至于国贸设计院违约的天数计算，按《6.28会议纪要》要求，国贸设计院应于2013年7月31日前交付修改后的施工图及技术资料，在国贸设计院未按时间交付的情况下，赛德公司于2013年8月29日向国贸设计院出具的《关于赛德项目图纸沟通函》中，要求国贸设计院务必于8月31日交付米面车间和营养方便车间的全部施工图和技术图纸，赛德公司在二审庭审中认为该函是一个催促函，不应视为把《6.28会议纪要》中作出的时间要求内容推翻了。本院认为赛德公司对该函的解释符合情理，予以认可。原审法院认定国贸设计院逾期交付施工图及技术资料违约36天并支付112320元违约金并无不当。

关于国贸设计院上诉认为原审判决其返还定金、设计费855000元缺乏依据问题。本案中双方签订的《建设工程设计合同》已于2013年9月5日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。原审判决国贸设计院返还其收取赛德公司的定金及设计费共计855000元。该855000元的组成为定金312000元、方案设计阶段设计费468000元和国贸设计院于4月12日收取的75000元。

首先，关于方案设计阶段设计费468000元应否返还问题，虽然国贸设计院交付该设计方案逾期且未按合同约定提供两套或以上方案，但赛德公司于2013年2月20日收到国贸设计院的设计方案6份后，并未明确提出异议，仅就设计方案中存在的问题与国贸设计院进行沟通，以实际行为表示愿意继续履行合同，故虽然双方签订的《建设工程设计合同》后被解除，国贸设计院所做的设计方案并未被赛德公司实际使用，但根据双方履行合同的具体情况，考虑到国贸设计院为本案设计实际付出的劳动，原审判令国贸设计院将方案设计阶段设计费全额返还赛德公司有所不当，可予以纠正，国贸设计院应将已收取该468000元设计费的1／2，即234000元返还赛德公司。

其次，关于定金312000元应否返还问题，根据双方签订的《建设工程设计合同》第8.1条约定，合同结算时，所支付312000元定金抵作设计费，本案中双方签订的《建设工程设计合同》已经解除，312000元定金应当由国贸设计院返还赛德公司。国贸设计院该项上诉理由不能成立。

第三，关于75000元的性质及应否返还问题，国贸设计院在收到该款后出具收据载明收到图纸返工费75000元，赛德公司认为该75000元是国贸设计院要求的加班费，原审法院在赛德公司对国贸设计院提交的该收据载明图纸返工费75000元提出异议的情况下，认为该收据能够证明国贸设计院实际收到赛德公司75000元，并未明确认定该75000元是返工费。但赛德公司支付的该75000元，不管是以返工费的名义还是加班费的名义，实际上是在原合同价款上增加的赛德公司支付给国贸设计院设计人员的设计费用，且是为了保证国贸设计院能够按照《3、24会议纪要》的约定，在2013年4月30日交付全部施工图纸及资料。国贸设计院收到该75000元费用后，虽然并未按照纪要约定于2013年4月30日交付全部施工图纸及资料，实际于2013年5月20日逾期交付，但国贸设计院设计人员已实际交付全部施工图纸及资料，付出了劳动，并且双方在合同及之后的会议纪要中对该笔费用的性质并未明确，故原审法院判令国贸设计院返还该75000元依据不足。国贸设计院的该项上诉理由成立，本院予以支持。

综上，国贸设计院应返还赛德公司定金及设计费共计546000元，并支付赛德公司违约金112320元。国贸设计院关于其不应当全额返还定金、设计费855000元设计费的理由部分成立，本院部分予以支持，国贸设计院其他上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理部分不当，本院予以变更。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省鹤壁市中级人民法院（2014）鹤民初字第34号民事判决第二、三、四项。

二、变更河南省鹤壁市中级人民法院（2014）鹤民初字第34号民事判决第一项为：国内贸易工程设计院于本判决生效后十日内返还鹤壁市赛德食品有限公司定金、设计费共计546000元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费29640元，反诉案件受理费5987.2元，共计35627.2元，由鹤壁市赛德食品有限公司负担24601.2元，国内贸易工程设计院负担11026元。二审案件受理费20862.84元，由国内贸易工程设计院负担17003元，鹤壁市赛德食品有限公司承担3859.84元。

本判决为终审判决。

审　判　长　焦　　　宏

审　判　员　谷　彩　霞

代理审判员　魏　一　凡

二〇一五年八月四日

书　记　员　刘晗（代）