陕西天和实业发展有限责任公司与陕西诚意实业有限公司执行复议裁定书

陕西省高级人民法院

执行案件裁定书

（2020）陕执复139号

复议申请人陕西天和实业发展有限责任公司不服西安市中级人民法院（2020）陕01执异109号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并进行了公开听证，复议申请人陕西天和实业发展有限责任公司的委托诉讼代理人张露、毕登科，申请执行人陕西诚意实业有限公司的委托诉讼代理人海冰琳、王朋昌参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。

另查明，陕西大创公司诉鼎立西安分公司、陕西天和公司买卖合同纠纷一案，西安中院一审经审理查明，2016年7月1日，陕西大创公司、鼎立西安分公司、陕西天和公司所订立三方协议载明：鼎立西安分公司欠陕西大创公司钢材款1453.02598万元，陕西天和公司在应付鼎立西安分公司工程款范围内为上述款项承担连带责任；……在另一案件中，法院裁定要求陕西天和公司把所欠鼎立西安分公司的0.36亿元向法院账户支付。2017年9月5日，西安中院作出（2017）陕01民初777号民事判决，判决：1、本判决生效后十日内鼎立西安分公司给付陕西大创公司钢材款1453.02598万元；2、陕西天和公司对上述债务向陕西大创公司承担连带给付责任。陕西天和公司不服，提起上诉，在上诉状中，陕西天和公司称还需协助西安中院执行鼎立西安分公司工程款3600万元。陕西天和公司应支付鼎立西安分公司工程款20182万元，扣除已支付的18285万元以及法院协助执行款3600万元，已超付工程款1703万元，陕西天和公司不应承担连带给付责任。陕西天和公司还提交了西安中院（2017）陕01执211号之一执行裁定书以及（2017）陕01执211号协助执行通知书，证明根据西安中院上述法律文书，陕西天和公司必须协助将鼎立西安分公司应收款人民币3600万元划转至西安中院执行账户，不得向鼎立西安分公司支付。因此，该部分款项应从陕西天和公司应付鼎立西安分公司的工程款中予以扣减。2017年12月28日，本院作出（2017）陕民终1231号民事判决，对西安中院一审查明的事实予以确认，“本院认为”部分载明，……以应付工程款数额减去陕西天和公司已付款1.56亿元及法院裁定不得向鼎立西安分公司支付的0.36亿元，陕西天和公司应在剩余工程款范围内向陕西大创公司承担连带清偿责任。……遂判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，陕西大创公司向西安中院申请执行，2019年7月30日，西安中院作出（2019）陕01执恢27号结案通知书，通知陕西大创公司、鼎立西安分公司、陕西天和公司，西安中院（2017）陕01民初777号民事判决书执行完毕。 还查明，西安新意达公司诉鼎立西安分公司、陕西天和公司买卖合同纠纷一案，西安中院一审审理中查明，鼎立西安分公司、西安新意达公司、陕西天和公司签订协议约定，鼎立西安分公司截止协议签订前欠西安新意达公司材料款约为人民币24985607.5元，鼎立西安分公司作为陕西天和公司中央公园项目的承包单位，截止本协议签订前，陕西天和公司尚欠鼎立西安分公司工程款，为妥善解决三方付款问题，达成如下协议，……陕西天和公司在应付鼎立西安分公司工程款范围内为鼎立西安分公司上述款项承担不可撤销的连带担保责任，直至本协议约定的款项已全部支付。若鼎立西安分公司违约，西安新意达公司有权向陕西天和公司主张上述剩余款项。……西安中院根据（2017）陕01执211号执行裁定书作出（2017）陕01执211号协助执行通知书，裁定被执行人鼎立西安分公司在陕西天和公司处应收款人民币3600万元，将此款项直接支付至西安中院执行账户。陕西天和公司未予实际支付上述款项。2017年12月12日，西安中院作出（2017）陕01民初844号民事判决，以陕西天和公司认可其欠付鼎立西安分公司工程款263660571元，其公司已实际支付了1.58亿元，其余款项均没有实际支付，应付款项亦存在不确定性，故陕西天和公司应在未付款额范围内对本案债务承担连带清偿责任，遂判决:1、鼎立西安分公司于本判决生效之日起十日内支付西安新意达公司货款24985607.5元及利息；2、陕西天和公司对上述第一项鼎立西安分公司应付债务承担连带清偿责任，其承担责任后有权在承担责任范围内向鼎立西安分公司追偿。陕西天和公司不服，提起上诉，在上诉状中，陕西天和公司称必须协助将鼎立西安分公司工程款3600万元划转至西安中院执行账户，不得向鼎立西安分公司支付，该部分款项应从工程款中扣减。陕西天和公司应支付鼎立西安分公司工程款20182万元，扣除已支付的18285万元以及法院协助执行款3600万元，已超付工程款1703万元，陕西天和公司不应承担连带给付责任。2018年6月12日，本院作出（2018）陕民终272号民事判决，驳回上诉，维持原判。 再查明，陕西天和公司诉鼎立公司等建设工程施工合同纠纷一案，西安市未央区人民法院（以下简称未央法院）于2020年6月1日立案受理。2020年7月30日，未央法院作出（2020）陕0112民初12068号民事裁定书，以陕西天和公司未在七日内预交案件受理费为由裁定按陕西天和公司自动撤诉处理。 本院认为，本案争议的焦点问题是陕西天和公司以其应付鼎立西安分公司工程款未得到确认、未到期以及其已超付工程款等为由提出撤销西安中院对案涉应付工程款的执行的主张是否成立。 首先，本案执行依据即西安中院（2016）陕01民初501号民事判决书判处鼎立公司、鼎立西安分公司向陕西诚意公司支付欠款20165000元以及违约金4098000元。西安中院执行中，作出（2017）陕01执211号之一执行裁定、（2017）陕01执211号协助执行通知书，裁定提取被执行人鼎立西安分公司在陕西天和公司处应收款人民币3600万元。其后又作出（2017）陕01执211号通知书、（2017）陕01执211号之三执行裁定，裁定强制执行第三人陕西天和公司对鼎立西安分公司的应付工程款3600万元。从西安中院两个执行裁定所指向的执行标的物来看，均是针对的陕西天和公司应付鼎立西安分公司3600万元工程款，显系对债权的执行，更进一步说，应当是对被执行人鼎立西安分公司到期工程款债权的执行。据此，西安中院（2017）陕01执211号之一执行裁定书和（2017）陕01执211号协助执行通知书以提取收入的方式执行被执行人鼎立西安分公司在陕西天和公司的到期债权，应属执行方式错误。但该提取执行措施已被在后的通知书及（2017）陕01执211号之三执行裁定中的对到期债权执行措施所替代，提取执行措施并未实际实施，亦没有对陕西天和公司的实际权益造成损失。 其次，最高人民法院《关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。《民诉法解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：㈠自然规律以及定理、定律；㈡众所周知的事实；㈢根据法律规定推定的事实；㈣根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；㈤已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；㈥已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；㈦已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实，当事人无须举证证明：㈠自然规律以及定理、定律；㈡众所周知的事实；㈢根据法律规定推定的事实；㈣根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；㈤已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；㈥已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；㈦已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。经查，在西安中院作出（2017）陕01执211号通知书及（2017）陕01执211号之三执行裁定书之前，本院就陕西天和公司、鼎立西安分公司与陕西大创公司、西安新意达公司买卖合同纠纷两案，分别作出了（2017）陕民终1231号民事判决和（2018）陕民终272号民事判决。在该两案诉讼中，陕西天和公司在一审答辩意见及二审上诉状中均以西安中院（2017）陕01执211号之一执行裁定和（2017）陕01执211号协助执行通知书要求其向法院支付3600万元款项为由，主张案涉3600万元应当从鼎立西安分公司的工程款中扣减，陕西天和公司已实际超付工程款,不应再对该两案涉案债务承担连带给付责任。本院经审理，在该两案的终审判决中，均认定以陕西天和公司应付工程款数额减去已支付数额及本案3600万元后，并未发生超付，陕西天和公司应在剩余工程款范围对该两案涉案债务承担连带清偿责任。综合该两案一、二审审理情况来看，陕西天和公司自身在该两案一审答辩意见及二审上诉状中均没有从实质上否认本案3600万工程款的存在，反而是以本案3600万元作为已付鼎立西安分公司工程款，提出其已超付工程款抗辩，以实现在该两案诉讼中不承担连带清偿责任的诉讼利益。该两案的终审判决基于陕西天和公司自身的诉辩理由，在认定其提出的本案3600万元为已付工程款的基础上，进一步确定其并未超付工程款，最终判定其对该两案涉案债务承担连带清偿责任。据此，本院认为陕西天和公司以其应付鼎立西安分公司工程款未得到确认、未到期以及其已超付工程款等为由提出撤销西安中院对案涉应付工程款的执行的主张，不能成立。具体理由如下：第一，本案执行依据中判定鼎立公司、鼎立西安分公司欠付陕西诚意公司货款的钢材是用于陕西天和公司开发、鼎立西安分公司承建的中央公园项目，与陕西天和公司、鼎立西安分公司与陕西大创公司、西安新意达公司买卖合同纠纷的该两案判决涉及的工程项目，属同一项目，均指向陕西天和公司应付工程款。第二，在上述两案的审理过程中，对于陕西天和公司最终需要承担连带责任的判定，是依据陕西天和公司的诉辩理由以及提交的证据作出。在该两案的诉讼中，陕西天和公司陈述其与鼎立西安分公司之间有3600万元工程款应予扣减，并提供了执行法院的相关执行文书予以证明。此节事实已作为另二案诉讼的基础事实，应视为经生效判决确认的既决事实，在该两案的审理中已经经过各方当事人充分地举证、质证、辩论，是确定无疑的事实。第三，上述该两案因系陕西大创公司、西安新意达公司提起诉讼，判决判项针对的陕西大创公司、西安新意达公司的债权，但该两案判决主文是在确认本案3600万元的基础上作出。该两案的判决在本院认为论理部分论述了判项确定的陕西天和公司应当承担数额的计算过程，即以应付工程款数额扣减了陕西天和公司已付款数额和法院裁定执行的3600万元，并据此最终判定陕西天和公司应当承担连带清偿责任的范围，应视为对陕西天和公司应付工程款的概括确认，陕西天和公司主张3600万元债权未经生效法律文书确认、未到期，与该两案认定的案件基本事实不符。第四，陕西天和公司在上述两案中均提出其公司应向鼎立西安分公司应付款项，扣除已支付的工程款和本案3600万元，其公司已实际超付工程款。但这一理由在上述两案中均未得到法院支持，上述两案经两审终审，最终判决鼎立西安分公司向陕西大创公司、西安新意达公司分别支付拖欠货款及利息，陕西天和公司对鼎立西安分公司应付债务承担连带清偿责任。第五，因陕西天和公司提出的超付工程款诉求在上述两案诉讼中未得到支持，在本院复议审查期间，陕西天和公司在未央法院提起请求鼎立公司、鼎立西安分公司返还超付工程款的诉讼，但因陕西天和公司未按期缴纳诉讼费，未央法院已裁定按撤诉处理。因此，陕西天和公司主张其已实际超付工程款的复议理由，亦不能成立。 综上所述，西安中院在前作出的提取收入的执行行为已为在后作出的执行到期债权行为所替代，西安中院（2020）陕01执异109号执行裁定未对陕西天和公司提出异议的（2017）陕01执211号之一执行裁定书及（2017）陕01执211号协助执行通知书进行审查，对（2017）陕01执211号通知书及（2017）陕01执211号之三执行裁定书的审查适用法律虽有瑕疵，但裁定结果正确。依照最高人民法院《关于适用的解释》第五百零一条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：

本院查明，2016年7月15日，西安中院就陕西诚意公司与鼎立公司、鼎立西安分公司买卖合同纠纷一案，作出（2016）陕01民初501号民事判决书，判决：1、被告鼎立公司、鼎立西安分公司于本判决生效后十五日内向原告陕西诚意公司支付欠款20165000元（其中货款17000000元，计算至2015年1月31日的违约金3165000元）；2、被告鼎立公司、鼎立西安分公司于本判决生效后十五日内向原告陕西诚意公司支付违约金4098000元（自2015年2月1日计算至2016年2月29日；此后至本判决给付之日，以货款17000000元为基数，按照日千分之一标准另计）；3、驳回原告的其他诉请。鼎立公司、鼎立西安分公司不服，提起上诉，二审期间向本院申请撤回上诉请求，2016年12月6日，本院作出（2016）陕民终648号民事裁定书，裁定准予鼎立公司、鼎立西安分公司撤回上诉。2017年1月17日，陕西诚意公司向西安中院申请执行，西安中院于当日立案执行。2017年2月22日，西安中院作出（2017）陕01执211号之一执行裁定书，裁定提取被执行人鼎立西安分公司在陕西天和公司处应收款人民币3600万元。同日，西安中院作出（2017）陕01执211号协助执行通知书，要求陕西天和公司协助执行以下事项：被执行人鼎立西安分公司在陕西天和公司处应收款人民币3600万元，将此款项直接支付西安中院执行账户。2019年10月10日，西安中院向陕西天和公司送达（2017）陕01执211号通知书，通知陕西天和公司自收到本通知书后十五日内按照（2017）陕01执211号之一执行裁定书和（2017）陕01执211号协助执行通知书的要求，将对被执行人鼎立西安分公司的3600万元应付工程款支付至该院指定账户，不得向被执行人鼎立西安分公司清偿。2019年12月5日，西安中院作出（2017）陕01执211号之三执行裁定书，裁定强制执行第三人陕西天和公司对鼎立西安分公司的应付工程款3600万元。

驳回陕西天和实业发展有限责任公司的复议申请，维持西安市中级人民法院（2020）陕01执异109号执行裁定。 本裁定为终审裁定。

审 判 长　　张　工 审 判 员　　贾文军 审 判 员　　赵　玲

法官助理　　鹿元兴 书 记 员　　高　丹