陕西安同实业发展有限公司、上海鲁昂建筑基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）陕民终150号

上诉人（原审原告）:上海鲁昂建筑基础工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：蒋琴凤，该公司经理。

委托诉讼代理人：魏新瑞，北京市盈科（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：荆智杰，北京市盈科（西安）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）:陕西安同实业发展有限公司，住所地西安市碑林区。

法定代表人：余占仲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高艳国，男，该公司员工。

被上诉人（原审第三人）:鼎立建设集团股份有限公司西安分公司，营业场所西安市。

负责人：陈飞，该分公司经理。

委托诉讼代理人：寇小彦，陕西永嘉信律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）:鼎立建设集团股份有限公司，住所地浙江省东阳市。

法定代表人：许明景，该公司董事长。

上诉人上海鲁昂建筑基础施工有限公司（以下简称鲁昂公司）因与被上诉人陕西安同实业发展有限公司（以下简称安同公司）及原审第三人鼎立建设集团股份有限公司西安分公司（以下简称鼎立西安分公司）、鼎立建设集团股份有限公司（以下简称鼎立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2021）陕01民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十五条规定，双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。原审中，鲁昂公司对鼎立西安分公司、鼎立公司均提出明确的诉讼请求，要求承担给付义务，其诉讼地位应为被告；鲁昂公司在上诉请求中亦对鼎立西安分公司、鼎立公司提出具体的上诉请求。原审及鲁昂公司错列本案当事人诉讼地位，故本院予以纠正，鲁昂公司应为本案上诉人及原审原告，其他当事人应为本案被上诉人及原审被告。

根据鲁昂公司提交的《安同大厦一期基坑支护及降水工程结算书》，鲁昂公司与鼎立西安分公司已经确认案涉工程造价为64425849.47元。鲁昂公司据此主张本案工程款，但鲁昂公司与鼎立西安分公司的合同约定“最终造价以业主审计认可为准”，鲁昂公司又上诉主张因案涉合同无效，该条款应当自始无效。对此，虽然该条款属于无效条款，但其作为探究当事人真实意思表示的证据仍然具有证明力。本案双方虽然达成结算，但结合合同约定所体现的双方意思表示，鼎立西安分公司作出认可结算的意思表示并非“同意按照结算支付工程款”，而应是“同意按照此结算交由业主审核”。据此，原审此节认定事实清楚，鲁昂公司的该项上诉理由不能成立。

而二审庭审中，鲁昂公司向本院递交鉴定申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。根据前述，本案鉴定对于案件处理确有必要，符合前述司法解释的适用情形。

综上所述，因鲁昂公司在二审期间申请鉴定。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项，裁定如下：

一、撤销西安市中级人民法院（2021）陕01民初891号民事判决；

二、本案发回西安市中级人民法院重审。

二审案件受理费453212元退还上海鲁昂建筑基础施工有限公司。

审判长　　赵学玲

审判员　　张奋霆

审判员　　张叡婕

二〇二二年八月五日

书记员　　杜雨潇

高高