昭通市兴晟房地产开发经营有限公司、昭通市宏发建筑工程有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云06民终3291号

上诉人（原审被告）：昭通市**房地产开发经营有限公司，统一社会信用代码：91530600795168463J。

住所地：云南省昭通市昭阳区龙泉路**。

法定代表人：徐达双，公司董事长。

委托代理人：崔汝红，男，1966年10月28日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，住，住昭阳区别授权代理，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：昭通市宏发建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：91530600709796181U。

住所地：云南省昭通市昭阳区凤凰办事处凤凰街道办事处黑泥地社区**（三甲口加油站隔壁楼房）**/div>

法定代表人：姚粉，公司总经理。

委托代理人：王应莲，云南乌蒙律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昭通市**房地产开发经营有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人昭通市宏发建筑工程有限责任公司（以下简称“宏发公司”）合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初2092号民事判决。本院于2020年12月3日立案受理后，因双方当事人未提交新证据，也无新的事实及理由，本院依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。

**公司上诉要求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。具体事实和理由：1.原判认定事实错误。原审判决由昭通市湘通混凝土有限公司提供货值12012元的混凝土给被上诉人，该笔款不应当加在上诉人已支付给被上诉人的工程款中。经双方之前约定，该笔款项应当由被上诉人支付给昭通市湘通混凝土有限公司，该笔款项应当进入上诉人同被上诉人工程建设支付款中。2.一审中上诉人已向法院提出被上诉人应向上诉人提供15911027.64元建设工程款税票事宜和被上诉人拖延工期长达331天应向上诉人赔偿违约金993000元的请求，所以2347479.02元的工程款项是有争议的，被上诉人未向上诉人提供15911027.64元的税票，导致上诉人无法获得建设工程款的税票，致使上诉人开发利润增大，最终上诉人应向国家税务机关上缴15911027.64元的百分之二十五的企业税，一审判决不合理。

被上诉人答辩称：1.12012元混凝土应由被答辩人承担，涉案工程所用的混凝土都由被答辩人安排第三方提供，因第三方提供的材料出现问题后经商议由昭通交投商品混凝土有限公司无偿提供砂桨，该笔费用涉及的混凝土即为商议用于处理渗水问题的材料，答辩人为无偿使用方，不应当再要求承担该笔费用。2.答辩人不存在违约行为。3.关于税务问题，答辩人认为与本案无关。4.一审中上诉人对被上诉人起诉所欠金额无异议，仅对诉讼时效和税票提出异议，等于双方在一审庭审中又做了结算和确认，是双方认可的金额，答辩人认为合法的债权应当得到法律的保护，请求驳回上诉，维持原审判决。

被上诉人的律师发表了同答辩状相同的代理意见。

宏发公司向一审法院提起诉讼：1.请求判令**公司支付工程款2347479.02元，并按银行同期贷款利率计算支付自2016年11月25日起至履行完毕之日止逾期利息，由**公司按未付工程款日利率千分之二计算支付自2016年11月25日起至履行完毕之日止的滞纳金；2.本案诉讼费、保全费5000元、保险费3600元均由**公司承担。

原审法院经审理确认如下法律事实：2012年宏发公司（乙方）与**公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：**公司将位于鲁甸县的工程部分发包给宏发公司组织施工。计划开工日期为2012年12月30日，计划竣工日期为2013年12月30日。合同价款为每平方米按1100元计算，总造价按实际面积计算，合同暂定总价人民币2200万元，并约定了工程承包的范围质量标准等。《通用条款》33.3约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息；《专用条款》第35.1款约定：本合同通用条款第26.4款约定发包人应承担的违约责任：按《通用条款》第26条执行，未能按时支付进度款，超过30天，未付款部分，承担银行同期贷款的利息和每天2‰的滞纳金，但发包人有正当理由的除外；第47.1款：质量保修制度和保修期限“按国务院第279号文《建设工程质量管理条例》执行及投标承诺执行，保修期从竣工验收合格起开始计算，保修金的金额为本合同项目经审定工程总造价的5%，在合同项目保修期满后20天内退还（保修金退还时不计利息）”《工程质量保修书》约定“质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%。质量保修金银行利率为零”；质量保修金的返还：甲方按下列约定在期限届满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。即：本工程项目保修期5年（另有约定的保修项目期限除外），从工程竣工验收合格之日起算，保修金为工程结算总价的5%，保修金于质保期满后，扣除承包方应承担的保修费用外，无息退还承包人，不足部分由承包人补足。

合同签订后，宏发公司于2012年12月25日开始施工，于2014年11月27日竣工验收，于2016年11月25日经双方结算总工程款为22889027.64元。双方结算后，**公司陆续向宏发公司支付工程款至2020年1月23日，共支付工程款20533752.62元，尚欠工程款2355275元，宏发公司多次追索剩余工程款，**公司至今未履行。由于计算后的尚欠工程款超过起诉金额，经询问宏发公司，宏发公司自愿放弃超出起诉工程款部分的诉讼主张，宏发公司仍要求**公司支付工程款2347479.02元。

另查明，工程施工期间，由于案外人昭通交投商品混凝土有限公司提供的混凝土浇筑后出现渗水问题，经原被告及昭通交投商品混凝土有限公司协商后达成协议，约定由昭通交投商品混凝土有限公司无偿提供混凝土给宏发公司用于处理渗水楼面，并约定由昭通交投商品混凝土有限公司赔偿宏发公司停工损失费人民币3万元，该款由**公司与宏发公司结算时从工程款中补给。

原审法院认为：原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思的表示，合法有效。当事人应按照合同约定，履行义务。工程经验收合格后，**公司应当履行给付工程款的义务，对于宏发公司完成的工程项目，经双方结算总工程款为22889027.64元，**公司支付了部分工程款给宏发公司，只履行了部分义务，尚欠的工程款2347479.02元，对未履行的部分应当继续履行，**公司还应支付宏发公司工程款2347479.02元。依据合同约定质量保证金按工程款5%扣留，现质保期已过，不再扣留质保金。因此，对宏发公司的诉讼请求，予以支持。

关于宏发公司主张的逾期付款利息。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付价款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，双方于2016年11月25日进行结算，利息应从2016年11月25日起按银行同期贷款利率计算。双方结算的总工程款为22889027.64元，工程质量保修金为：22889027.64元×5%=1144451.38元。依据《工程质量保修书》约定：保修期为5年，于2014年11月27日竣工验收，从工程竣工验收合格之日起算，质保期间为2014年11月27日起至2019年11月26日止。双方约定：**公司按下列约定在期限届满后14天内，将剩余保修金无息返还宏发公司。利息应从2019年12月11日起算，按银行同期贷款利率计算。

关于宏发公司主张要求**公司按未付工程款日利率2‰计算的滞纳金问题。虽然双方在《建设工程施工合同》约定了**公司未能按时支付进度款，超过30天，未付款部分，承担银行同期贷款的利息和每天2‰的滞纳金。但这是对支付进度款约定的违约责任，不是对支付工程结算款约定的违约责任。因此对宏发公司的此主张，不予支持。

关于宏发公司主张**房公司支付财产保全费5000元和保险费3600元的问题。因**房公司未及时支付工程款，宏发公司为追要工程款向法院提起诉讼，为了保证判决后顺利执行申请财产保全而产生了投保安邦财产保险股份有限公司云南分公司昭通营销服务部诉讼财产保全责任保险费3600元，属实现债权的合理必要的费用。宏发公司向法院缴纳了申请费用，参照国务院《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”的规定，对宏发公司主张的财产保全责任保险费3600元，申请财产保全费5000元，予以支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条的当事人一方同意履行义务。”，从宏发公司提交的向**公司索要过工程款的通话录音及银行流水可看出，**公司最后一次支付宏发公司的款额的时间是2020年1月23日，诉讼时效中断，诉讼时效应重新计算，应从2020年1月24日开始计算。本案没有超过诉讼时效期间。因此对**公司的本案已超过了诉讼时效诉讼主张，不予支持。

**公司还主张：1.除已经开具的6978000元工程款的税务发票外，要求宏发公司向**公司开具并提供剩余15911027.64元工程款的税务发票；2.因宏发公司工期施工期间过长，对**公司造成损失，应向**公司支付违约金，**公司未提起反诉，故在本案中不作处理，**公司可另案处理。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《民法通则》第一百四十条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、由昭通市**房地产开发经营有限公司于本判决发生法律效力之日10日内支付尚欠昭通市宏发建筑工程有限公司的工程款2347479.02元；二、昭通市**房地产开发经营有限公司于本判决生效之日10日内支付昭通市宏发建筑工程有限公司尚欠工程款的利息(自2016年11月25日至款项付清之日止，以1203027.64元为本金；自2019年12月11日起至款项付清之日止，以1144451.38元为本金，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；三、由昭通市**房地产开发经营有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付昭通市宏发建筑工程有限责任公司申请财产保全提供担保而投保安邦财产保险股份有限公司云南分公司昭通营销服务部诉讼财产保全责任保险支付的保险费3600元。案件受理费25580元，保全费5000元，合计30580元，由昭通市**房地产开发经营有限公司负担。

二审中双方当事人均未提交新的证据。上诉人对原审法院认定的法律事实未提出实质性异议，仅认为被上诉人还应当承担12012元的混凝土款及向其支付993000元违约金和开具15911027.64元的税务发票。

本院查明的本案法律事实与原审法院一致，本院予以确认原审法院认定的法律事实。

归纳诉辩双方的主张，本院二审争议焦点：1.被上诉人是否应当支付12012元的混凝土款？2.被上诉人是否应当向上诉人支付993000元的违约金？3.被上诉人是否应当向上诉人开具15911027.64元的税务发票？

针对本案争议焦点，本院综合评析如下：

关于被上诉人是否应当支付12012元的混凝土款问题。本院认为，被上诉人承建的本案工程所用混凝土均由上诉人安排的第三方提供，因第三方提供的混凝土出现质量问题导致金碧花园A栋工程渗水，2013年10月18日，经协商达成一致意见，由昭通交投商品混凝土有限公司无偿提供混凝土用于处理金碧花园A栋工程渗水问题，上诉人主张由被上诉人支付该笔款项的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

关于被上诉人是否应当向上诉人支付993000元违约金和开具15911027.64元的税务发票问题。本院认为上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中，并未约定要被上诉人出具税务发票后，上诉人才向被上诉人支付剩余工程款，故上诉人应当向被上诉人支付欠付的工程款。本案中因上诉人并未提起被上诉人向其开具税务发票和违约金的反诉，故原审法院不作审理恰当。上诉人的该上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25580.00元，由上诉人昭通市**房地产开发经营有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。

审判长　　周严惠

审判员　　陈　丹

审判员　　余　帅

二〇二〇年十二月二十九日

书记员　　刘明琼