***、***等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申3039号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1965年11月6日出生，汉族，住河南省安阳市北关区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1973年11月19日出生，汉族，住河南省安阳县。 委托诉讼代理人：***，河南大创律师事务所律师。 一审被告：***，男，1965年4月25日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。 一审被告：濮阳市**建设工程有限公司。住所地：河南省濮阳市华龙区京开大道169号。 法定代表人：***，该公司经理。 一审被告：***宝置业有限公司。住所地：河南省安阳市文峰区文峰大***公寓2号楼4层。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人***因与被申请人***、一审被告***、一审被告濮阳市**建设工程有限公司、一审被告***宝置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2021）豫05民终967号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，（一）一、二审判决中对***实际施工的建筑面积的认定存在错误。***认可***施工的3#楼3层至28层标准层建筑面积共计20710.64平方米，但一、二审认定***对商业一层、二层进行施工，实际建筑面积22255.04平方米和未扣除未完工程量折价97562.73元，属于事实认定错误。***所施工的工程没有竣工，没有验收，其施工情况没有达到双方约定的付款时间和条件，故一、二审判决没有事实和法律依据。（二）一、二审判决认定2019年2月3日***支付***10000元作为履约保证金予以扣除，属于事实认定错误。***于2011年交付的履约保证金10000元，***在2016年2月6日已经连同收据一并退还，二审法院让***提供相应证据，显然违背了举证规则。2019年2月3日***支付给***的10000元是工程款，***在二审中已经予以认可，并且***取工程款的票据也予以证实，故一、二审认定事实错误。（三）***在案涉工程施工过程中存在严重违约行为，应当支付延误工期违约金307500元，一、二审法院未一并处理，属违反程序。综上，请求依法再审。 ***提交意见称，（一）对***实际施工的建筑面积的认定，是一、二审法院在认可***所提交的证据材料的基础上，同时经过了双方质证和确认的，***亲自签字确认，因此一审判决所确认的建筑面积是完全正确的，完全符合事实。（二）***于2019年2月3日支付的1万元是工程款，但是***还欠***1万元履约保证金未还。（三）***按照合同约定履行了施工义务，对与主体对应的部分一层、二层按照合同约定进行了施工。对于***提交的三号楼未完工部分的盘点部分，并非***本人签字。***提交的鉴定意见中显示的3至28层未完工程，部分属于***的施工范围，但对于不在合同约定施工范围内的部分，***也施工了。 本院经审查认为,双方争议的主要是施工面积、未完工程、已支付10000元的性质等问题。再审审查过程中，***认可***于2019年2月3日支付其的1万元为工程价款，对***提交的鉴定意见中所显示的未施工的电梯间贴地砖、踢脚线、电缆井抹灰等，认可部分属于其施工范围。生效判决查明的事实与***认可的上述事实不一致，再审过程中应当进一步查明。综上，***的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下： 一、指令河南省安阳市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年六月二十一日 书记员　　***