南通市鼎航建筑劳务有限公司、丹阳市丹北镇昌达道路建设工程处等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终1166号

上诉人（原审原告、案外人）：南通市鼎航建筑劳务有限公司。

法定代表人：田国建。

委托诉讼代理人：汤伟。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：丹阳市丹北镇昌达道路建设工程处。

经营者：冷小洪。

委托诉讼代理人：袁芸。

原审第三人（被执行人）：江苏盛元公路工程有限公司。

法定代表人：庄茂彦。

上诉人南通市鼎航建筑劳务有限公司（以下简称鼎航公司）（以下简称鼎航公司）因与被上诉人丹阳市丹北镇昌达道路建设工程处（以下简称昌达工程处）、原审第三人江苏盛元公路工程有限公司（以下简称盛元公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省丹阳市人民法院（以下简称丹阳法院）（2020）苏1181民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

鼎航公司上诉请求：撤销丹阳法院（2020）苏1181民初4335号民事判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：虽然在工程施工过程中，有南通市方鼎建设工程有限公司（以下简称方鼎公司）委托第三方进行运行管理等情况，但工程的现场组织、建设、施工均是鼎航公司实施的，鼎航公司是实际施工人。无论是方鼎公司还是鼎航公司作为实际施工人，均有建设工程价款的优先受偿权，均可排除作为普通债权人的昌达工程处对该工程款的执行。另外，在工程施工过程中，盛元公司已于2017年11月26日将对发包人如东县新益交通建设投资有限公司（以下简称新益公司）的全部工程债权转让给了鼎航公司，丹阳法院于2018年要求协助执行时，盛元公司已不再对新益公司享有债权。

昌达工程处辩称，工程是2016年12月9日确定给盛元公司的，施工材料款都是方鼎公司支付的，而鼎航公司直到2017年11月23日才成立，且仅仅能做建筑劳务，并未进行工程施工，鼎航公司称其是实际施工人，没有事实依据。另外，鼎航公司与盛元公司曾因建设工程施工合同纠纷成讼于如东县人民法院并作出调解，确认盛元公司支付鼎航公司工程款等。如果债权已经转让，那么鼎航公司应当直接向发包方新益公司主张债权，而不会向盛元公司主张并达成调解。这充分说明盛元公司并没有将工程债权转让给鼎航公司，债权转让是虚假的。请求驳回鼎航公司的上诉请求，维持一审判决。

经审理查明，2017年12月6日，丹阳法院对昌达工程处诉盛元公司挂靠经营合同纠纷一案作出（2017）苏1181民初6696号民事判决：盛元公司于判决生效后十日内返还昌达工程处保证金87.4万元，案件受理费12540元，保全费5000元，合计17540元，由盛元公司负担。

2017年7月27日，该院根据昌达工程处的申请，作出（2017）苏1181民初6696号民事裁定：冻结盛元公司银行存款100万元或查封其等值的其他财产。该院据此冻结了盛元公司的相关银行账号，但未足额冻结。

根据昌达工程处的申请，该院于2018年1月22日立案强制执行，案号为（2018）苏1181执628号。在该案执行过程中，该院依法作出(2018)苏1181执628号执行裁定，划拨被执行人盛元公司银行存款94万元。2018年4月19日，该院向南通市如东县新益交通建设投资有限公司（以下简称新益公司）上级主管部门如东县交通局发出(2018)苏1181执628号之一执行裁定书和协助执行通知书，冻结、提取盛元公司工程款94万元。因如东县交通局下属单位的债权债务由如东锦恒城市投资集团有限公司（以下简称锦恒公司）接管处理，该院于2019年1月16日向锦恒公司发出履行到期债务通知书，要求其自收到通知后十五日内向昌达工程处履行对盛元公司到期债务951315元，不得向盛元公司直接清偿。案外人鼎航公司提出异议后，该院于2020年6月9日作出（2020）苏1181执异79号执行裁定：驳回鼎航公司的异议请求。

鼎航公司不服该裁定，向该院提起案外人执行异议之诉称，请求确认第三人盛元公司在如东县交通局的工程款940000元实际权利人为鼎航公司，停止（2018）苏1181执628号执行裁定书要求如东县交通局协助执行的内容；2、昌达工程处承担本案诉讼费用。事实与理由：1、（2018）苏1181执628号执行裁定书所执行的冻结、提取的工程款94万元实际权利人为鼎航公司。2017年1月6日，盛元公司与新益公司签订的334省道如东东段工程二标段工程施工合同，实际由鼎航公司施工，盛元公司并未参与该工程施工。该工程的工程款应由实际施工人即鼎航公司享有，并非盛元公司的资产、债权。2、丹阳法院向如东县交通局、锦恒司发出协助执行通知书、履行到期债务通知书存在主体错误。如东县交通局、锦恒公司均不是合同关系当事人，不存在协助法院的法律责任主体资格，不产生阻却发包方新益公司向鼎航公司和盛元公司支付工程款的法律效力。鼎航公司、新益公司、如东县交通局、锦恒公司均向法院作了说明，寄送了异议申请，并非（2020）苏1181执异79号执行裁定书所认定未提出异议。3、鼎航公司作为实际施工人对该工程的工程款享有优先权，且依法申请如东县法院对发包人新益公司账户及债权进行了财产保全，并已申请强制执行，而昌达工程处向盛元公司交纳的保证金87.4万元仅为普通债权，无权要求执行非盛元公司的财产债权。4、鼎航公司以盛元公司名义实际施工的334省道如东东段二标段工程为国家贷款工程，贷款专款专用。根据民诉法的规定，人民法院采取冻结措施时，不得冻结被申请执行人银行账户内国家指明用途的专项资金。因此丹阳法院要求协助执行的案件与334省道如东东段工程无关，无权要求新益公司冻结相应工程款，否则可能影响国家建设工程的正常进展，给国家造成不必要的损失。5、该工程的工程款主要为实际施工人用于支付农民工工资及材料款，丹阳法院冻结提取该工程款，将极大损害农民工的相关法律权益，不利于社会稳定。

一审法院经审理查明，2016年12月19日，第三人盛元公司被确定为334省道如东东段工程施工项目路基工程项目S334-LJ02标段中标人，中标金额66242425元。2016年12月29日，郭建芳（方鼎公司法定代表人）向庄洋洋账户转账6624242.5元（注明用途为借款）。2016年12月30日，新益公司收取6624242.5元，并向第三人盛元公司开具了资金往来结算票据，收款项目为履约保证金。2017年1月6日，新益公司（发包人）与第三人盛元公司（承包人）签订S334-LJ02标段合同协议书一份，发包人接受承包人对S334-LJ02标段施工的投标，该标段招标范围与内容为K0+000～K5+000段施工图范围内的路基（不含路面底基层）、桥涵、排水、防护、交通工程预留预埋等的施工和缺陷修复，以及为完成以上工程所需的临时工程等的施工。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算签约合同价66242425元。

2017年4月25日，方鼎公司（甲方）与南通市顺通公路交通工程检测有限公司（乙方）签订工地试验建设和运行管理合同协议书，委托乙方在334省道如东东段工程LJ02标段组建工地实验室和运行管理。2017年12月26日，郭建芳向朱妍转账100万元（用途为如东334工程管理费用）和47652.47元（用途为如东334工程款4305312税金）。2017年11月23日，鼎航公司设立，田国建为独资自然人股东和法定代表人。2019年4月11日，该公司股东变更登记为方鼎公司。

2017年11月26日，第三人盛元公司（甲方）与鼎航公司（乙方）签订债权转让协议一份，协议载明：乙方以甲方名义于2017年1月6日与新益公司签订合同，承建如东334省道如东东段工程施工项目路基工程S334-LJ02标段工程，由乙方实际投资并负责施工，该工程K0+000～K2+467.629段范围内的工程量的工程款及相应的全部权利应归乙方享有，甲方应按双方的《分包合同》约定积极协助乙方与业主方进行工程结算，并将乙方施工的全部工程款债权及相应的权利（包括但不限于工程优先权）全部归乙方享有，由乙方相关人员向业主方直接主张相关权利。甲方应向新益公司发出《债权转让通知书》，并向乙方提供相关债权手续及计算资料、债权凭证等，以便乙方向业主方主张权利。2017年12月26日，第三人盛元公司（承包人）与鼎航公司（劳务分包人）签订劳务分包合同一份，劳务分包作业的范围及内容为：334省道如东段工程施工项目路基工程S334-LJ02标段的劳务及施工所需的部分零星材料和小型施工机具等，合同价款为4812万元。

2018年2月6日，鼎航公司向第三人盛元公司开具两份增值税发票，应税劳务、服务名称为建筑服务工程款，金额共计1268.5万元；2018年2月25日，鼎航公司向第三人盛元公司开具一份增值税发票，应税劳务、服务名称为建筑服务工程款，金额143.776万元。2018年5月3日，鼎航公司向如东县人民法院提起诉讼，要求第三人盛元公司支付工程款4812万元并承担相应的利息。2019年1月9日，如东县人民法院作出(2018)苏0623民初2418号民事调解书，确认案涉工程于2018年12月完工，经结算第三人盛元公司应给付鼎航公司工程款53649685元，扣除已经给付的18716937元，尚应支付34932748元，加上应返还的履约保证金6624244.25元，合计41556992.25元，由第三人盛元公司于2019年1月12日前履行。

2018年1月和3月，鼎航公司与案涉工程施工的农民工进行了工资结算，并支付了拖欠的农民工工资。2018年1月，方鼎公司与南通晨港市政工程有限公司签订混凝土买卖合同，就案涉工程采购混凝土。2018年4月，方鼎公司与南通市百祥预制构件有限公司签订预制构件销售合同，就案涉工程采购板梁预制件。2018年6月，方鼎公司与河北嘉诚工程橡胶有限公司签订购销合同，就案涉工程采购橡胶支座。

一审法院认为，案涉工程由第三人中标时，鼎航公司公司尚未成立，故该工程开始，鼎航公司并非施工人。第三人中标后缴纳的工程保证金数额与郭建芳以出借款名义支付的数额一致，且郭建芳所任法定代表人的方鼎公司为案涉工程建设聘任专业公司组建工地实验室和运行管理，采购建设所用的材料等，故案涉工程系由方鼎公司分包。鼎航公司公司由方鼎公司实际控股，其成立后介入工程，一方面与第三人盛元公司签订劳务分包合同，另一方面又受让第三人盛元公司对案涉工程的合同权利，并处理了工程中分包农民工的劳务报酬，故鼎航公司仅为名义上的施工人，而不是实际施工人，且案涉工程已经施工完毕，对到期工程款的强制执行不会影响工程进度，故鼎航公司要求排除对案涉到期工程款的强制执行，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，该院于2020年11月18日作出（2020）苏1181民初4335号民事判决：驳回鼎航公司的诉讼请求。

本院查明，2018年2月6日，是方鼎公司而不是鼎航公司向第三人盛元公司开具两份增值税发票，应税劳务、服务名称为建筑服务工程款，金额共计1268.5万元；2018年2月25日，也是方鼎公司向第三人盛元公司开具一份增值税发票，应税劳务、服务名称为建筑服务工程款，金额143.776万元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为鼎航公司以其为实际施工人为由能否享有排除原审法院对案涉工程债权的执行的实体权益，围绕该争议焦点，有以下二个争议问题：1、鼎航公司是否是案涉工程的实际施工人，能否就工程款主张优先权。2、盛元公司是否将案涉债权全部转让给鼎航公司。

关于第一个争议问题。本案中，虽然鼎航公司与盛元公司签订了案涉工程劳务分包协议，但从一、二审查明的相关事实足以证明实际施工人应为方鼎公司，而非鼎航公司。其理由如下：1、从实际履行情况看发包人新益公司与承包人盛元公司于2017年1月6日签订案涉工程施工合同，2017年4月25日，方鼎公司与南通市顺通公路交通工程检测有限公司签订工地试验建设和运行管理合同协议，委托南通市顺通公路交通工程检测有限公司在案涉工程组建工地实验室和运行管理。2018年1月，方鼎公司与南通晨港市政工程有限公司签订混凝土买卖合同，就案涉工程采购混凝土。2018年4月，方鼎公司与南通市百祥预制构件有限公司签订预制构件销售合同，就案涉工程采购板梁预制件。2018年6月，方鼎公司与河北嘉诚工程橡胶有限公司签订购销合同，就案涉工程采购橡胶支座。盛元公司支付部分工程款后，也是方鼎公司分别于2018年2月6日、25日向盛元公司开具了增值税发票。2、从鼎航公司成立时间看，鼎航公司设立于2017年11月23日，是在方鼎公司实际承接上述工程之后。3、从方鼎公司与鼎航公司关系看，方鼎公司投资设立了鼎航公司，是鼎航公司的投资股东，实际控制人，同年12月26日作为方鼎公司的关联公司鼎航公司与盛元公司签订了劳务分包合同，并以其名义于2018年1月、3月处理了农民工的劳务报酬。综上，上述一系列事实足以证明方鼎公司的关联公司鼎航公司并非是案涉工程的实际施工人，故也不能认定其对案涉工程款有优先权。

关于第二个争议问题。本院认为，2017年11月26日，盛元公司与鼎航公司签订的债权转让协议载明，盛元公司将案涉工程中的K0+000～K2+467.629段范围内的工程量的工程款及相应的全部权利归鼎航公司享有，由鼎航公司相关人员向业主方新益公司直接主张相关权利。然而，鼎航公司并没有提供任何直接向新益公司主张工程款、新益公司直接支付工程款给鼎航公司的证据。相反，鼎航公司却通过诉讼，仍然向盛元公司主张全部工程款。另外，案涉工程是334省道如东东段工程施工项目路基工程项目S334-LJ02标段，范围为K0+000～K5+000。即使债权转让成立，盛元公司也仅将K0+000～K2+467.629段范围内的工程债权转让给了鼎航公司，也即仅转让了部分工程债权。鼎航公司称其受让了案涉工程的全部债权，盛元公司已对全部案涉工程不享有债权，无事实依据。

综上所述，鼎航公司并非是案涉工程的实际施工人，盛元公司对案涉工程仍享有债权，鼎航公司并不享有排除法院对案涉工程债权的执行的实体权益。鼎航公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13700元，由上诉人南通市鼎航建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　　竞

审判员　章 晓 东

审判员　司马仲华

二〇二一年六月十六日

书记员　孙 敏 瑶