马鞍山市颐华置业有限公司、马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖05民终46号

上诉人（原审原告）：马鞍山市颐华置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区颐画嘉园11-501。

法定代表人：张成玉，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄治权，安徽长城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨琴，安徽长城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区三姚村。

法定代表人：陶发珍，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：章其龙，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：何俊生，安徽鉴知律师事务所律师。

上诉人马鞍山市颐华置业有限公司（以下简称颐华公司）因与被上诉人马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司（以下简称三姚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院(2020)皖0503民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

颐华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决驳回其诉讼请求系适用法律错误，其请求解除协议具有事实和法律依据。双方于2009年4月17日订立《协议书》，明确约定以房抵工程款，同时约定实际发生债务抵充前，三姚公司可无偿使用案涉商业房。后双方因工程款发生争议，2014年9月，安徽省高级人民法院作出判决，依据该判决，其应当支付给三姚公司工程款，双方按照约定抵付以后，三姚公司应向其支付剩余购房款3703627.52元，届时《协议书》已经完全具备履行条件。因三姚公司未按约定履行协议，其于2015年元月向三姚公司发出《要求支付房款通知》，三姚公司仍未履行。鉴于三姚公司多次违约，2015年2月10日其向三姚公司发出《解除合同通知》，依法解除《协议书》，并要求其返还房屋和支付租金。三姚公司称对外负债仍然无法履行，在三姚公司的请求下，双方及案外人于2015年5月18日签订《四方协议》，约定三姚公司欠付其320万元，通过其他途径抵付，然该《四方协议》根本没有履行，最终其依法提起诉讼，要求三姚公司支付款项，双方在法院主持下达成调解协议，三姚公司再次承诺会按期付款，然再次违约未支付任何一期款项。三姚公司对外欠付巨额债务，已不具有履行能力。三姚公司的数次违约导致案涉房屋被非法占用，其损失巨大。2.其要求三姚公司返还房屋和赔偿房屋租金损失具有合同和法律依据。《四方协议》仅对三姚公司欠付其的款项和如何付款及办理房屋过户的手续进行了约定。不存在包含《协议书》的意思表示。《四方协议》是在《协议书》解除后的另行约定，是独立的协议。即便一审法院认定为包含关系，其没有明示放弃因三姚公司多次违约导致的租金损失，应当对其要求三姚公司赔偿占用案涉房屋导致租金损失的主张予以支持。否则，只要三姚公司恶意不履行付款义务，就可以无限期占用其房屋，于法于理均不应支持该恶意违约行为。

三姚公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。《四方协议》已经取代了《协议书》，《四方协议》中所包含的纠纷已经马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初3214号生效调解书作出了处理。该调解书中确定双方再无其他争议，如果判决解除《协议书》，就会出现针对同一事项出现了两份完全不同的生效法律文书。现在颐华公司再次提起诉讼，构成重复起诉，应予以驳回。关于调解书的履行问题，其在履行调解书的过程中发现，案涉房屋已经抵押给了案外人。如果其付款之后，颐华公司无法为其办理过户，且据其了解，其他从颐华公司处购买房屋的购房户已经出现支付房款却无法办理过户的情形，所以其未按照调解书的约定支付款项，是行使不安抗辩权，并非恶意违约。关于租金损失的问题，根据双方约定，以房抵债之后，案涉房屋应归其使用，不存在向颐华公司支付租金。如果其不按期支付以房抵债之欠款，颐华公司可以申请强制执行，而非就同一事实，另行提起诉讼。

颐华公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2009年4月17日签订的《协议书》；2.判令三姚公司立即向其返还位于马鞍山市花山区商业用房；3.判令三姚公司向其赔偿自2015年3月10日起至三姚公司实际返还上述商业用房之日止的租金损失（租金按照20元每平方米每月计算）；4.案件诉讼费用由三姚公司承担。

一审法院认定事实如下：2006年，颐华公司将颐画家园（颐华园）1-5＃楼住宅、商业、办公和地下车库工程交由三姚公司承建。2009年4月17日，颐华公司（甲方）与三姚公司（乙方）签订《协议书》一份，就颐华园一期1-5＃楼及地下车库建设工程决算及工程款支付等事宜达成协议：一、协议签订后三日内甲方将颐华园一期三号楼（施工编号）一、二层商业房总面积1391.06平方米按现状交付给乙方使用；二、甲乙双方办理工程决算后确认工程款数额，待因乙方迟延工期而产生的所有问题（包括购房户索赔问题）乙方妥善解决后，双方按施工合同及补充协议约定结算，如甲方尚欠乙方工程款，甲方将本协议第一条约定的房屋按每平方米3666元的平均价格出售，总价计510万元整售给乙方冲抵工程款，冲抵后多余的房款由乙方以现金方式支付给甲方，若房款不够冲抵工程款，甲方以现金方式结算剩余工程款；三、实际发生冲抵前乙方可无偿使用上述商业房；……。章其龙在上述协议上加盖了印章。颐华公司于2013年就上述工程颐画家园（颐华园）1-5＃楼住宅、商业、办公和地下车库工程的结算等事宜诉至安徽省马鞍山市中级人民法院，诉讼中三姚公司提起反诉，该案经判决后双方均上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院经审理后于2014年9月30日作出（2014）皖民四终字第00196号民事判决，判令颐华公司支付三姚公司425583.31元及利息，并支付三姚公司消防、防排烟报警工程款、违约金及诉讼费736600元及利息。2015年1月21日，颐华公司向三姚公司发出《要求支付房款的通知》一份，称安徽省高级人民法院上述判决已于2015年1月16日生效，该判决确定颐华公司应支付三姚公司1162183.31元及利息234189.17元，根据双方于2009年4月17日签订的《协议书》，冲抵后多余的房款计3703627.52元，三姚公司应以现金方式支付给颐华公司，但上述判决生效后至今三姚公司未履行支付房款义务，三姚公司在收到通知后三日内支付房款3703627.52元并支付自判决生效之日至给付房款之日的利息损失（按中国人民银行发布的同期贷款利率计算），如三姚公司不能按期付款，颐华公司将依法解除双方所签的《协议书》、收回房屋并要求赔偿损失。2015年3月10日，颐华公司向三姚公司发出《解除合同的通知》一份，称颐华公司于2015年1月21日，致函三姚公司要求三姚公司支付房款3703627.52元及相应利息损失，但三姚公司收函后至支付上述款项，严重违反了双方于2009年4月17日签订的协议约定，故颐华公司正式书面通知三姚公司解除双方于2009年4月17日签订的《协议书》，请三姚公司立即搬离颐华园一期三号楼一、二层商业房，同时三姚公司应赔偿搬离前的利息损失和租金损失。章其龙在上述通知上签名。2015年5月18日，马鞍山市顺华房地产开发有限责任公司（以下简称顺华公司）与颐华公司共同作为甲方与三姚公司作为乙方、夏明宝及夏尧林作为丙方、马鞍山市宁马砼制品有限公司（以下简称宁马砼公司）及许元平作为丁方签订《四方协议》一份，与本案有关联的约定有：经甲乙双方对本协议签订前乙方承包施工的金瑞新城项目和颐华园项目财务对账并经协商一致，乙方共欠甲方320万元；2009年4月17日，甲乙双方签订《协议书》，甲方同意以颐华园一期三号楼一、二层总面积1391.06平方米的商业房冲抵工程款，并约定冲抵后多余的房款乙方以现金支付甲方，现因乙方尚欠甲方320万元，该款及时支付后甲方方能办理该商业房过户手续。另四方约定了相关的支付款项方式，并约定：如四方约定的义务全面按时履行完毕，甲方将颐华园一期三号楼一、二层商业房过户给乙方，如因乙方原因或丁方原因导致四方约定的义务不能履行或不能完全履行，乙方仍应支付上述320万元中甲方未获清偿的欠款并承担利息损失（按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；如任何一方违约导致本协议目的不能实现，各守约方均有权解除本协议，违约方应支付守约方违约金50万元。章其龙亦在上述协议上签名。2018年6月19日，顺华公司、颐华公司以三姚公司为被告诉至一审法院，要求解除《四方协议》，三姚公司支付其欠款320万元、利息57.6万元及后续相关利息，并要求支付其违约金50万元。2019年7月18日，在一审法院的调解下，顺华公司、颐华公司与三姚公司达成协议如下：三姚公司支付颐华公司320万元，此款分两期支付，第一期于2019年7月30日前一次性支付160万元，第二期于2019年9月30日前一次性支付160万元，如三姚公司逾期支付或未足额支付一期还款，颐华公司可按全部剩余未还款项为基数按照年利率6%计算利息一并向法院申请强制执行；顺华公司、颐华公司放弃其他诉讼请求，本案双方无其他争议。诉讼中双方均认可颐华园一期三号楼（施工编号）一、二层商业房的公安编号为马鞍山市花山区。另，颐华公司于2016年11月2日将位于马鞍山市花山区房屋抵押给案外人。

一审法院认为，2015年5月18日《四方协议》的内容包含了2009年4月17日《协议书》的内容，故《协议书》的内容已被《四方协议》变更，颐华公司、三姚公司应按《四方协议》的内容履行合同。同时，一审法院在审理顺华公司、颐华公司与三姚公司就《四方协议》产生的纠纷中，以生效调解书的形式确认颐华公司与三姚公司之间的债权债务关系，该调解书对双方均具有拘束力。综上，颐华公司要求解除《协议书》以及要求三姚公司返还房屋、支付租金的主张，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回颐华公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由颐华公司负担。

二审中，颐华公司向本院提交租赁合同两份，一份系由三姚公司将案涉房屋二楼部分出租给他人，租金约每月10元/㎡，另一份系颐华公司将案涉房屋相邻的其他房屋出租给他人，租金约每月19元/㎡，以证明案涉房屋的租金损失。

三姚公司质证认为，该两份证据已超过举证期限，系复印件，且与本案无关联性，不应采信。

本院认证意见为，该两份合同与案件事实直接相关，予以认定。

二审查明的事实与一审相同。

本院认为，本案争议焦点为：1.案涉《协议书》是否已解除；2.颐华公司要求三姚公司归还案涉房屋并赔偿租金损失，依据是否充分；3.本案是否属于重复诉讼。

一、案涉《协议书》已于2015年3月10日解除。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。该法第五百六十五条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，三姚公司未按照《协议书》约定支付购房款，经颐华公司催要后，仍未履行支付房款义务。颐华公司于2015年3月10日向三姚公司致函解除《协议书》，并要求三姚公司搬离案涉房屋，三姚公司于当日签收。根据上述法律规定，案涉《协议书》已于2015年3月10日解除。

二、三姚公司应当归还案涉房屋，并赔偿相应的租金损失。《协议书》约定，工程款实际发生冲抵前三姚公司可以无偿使用案涉房屋，而双方之间的工程款已经2015年1月6日生效的安徽省高级人民法院（2014）皖民四终字第00196号民事判决确认，工程款实际冲抵条件已成就，且双方签订的《协议书》已于2015年3月10日解除，三姚公司无偿使用案涉房屋的依据已不存在。2015年5月18日签订的《四方协议》中，虽然各方就三姚公司应付房款的支付方式重新进行了约定，但并未约定三姚公司可以无偿使用案涉房屋，故三姚公司无偿占有案涉房屋无事实和法律依据。颐华公司作为案涉房屋的所有权人有权要求三姚公司返还房屋，并向三姚公司主张无权占有案涉房屋期间的租金损失。关于案涉房屋租金数额的认定，根据颐华公司提供的两份租赁合同，综合酌定案涉房屋租金按照每月10元/㎡计算，案涉房屋面积为1391.06平方米，故案涉房屋月租金应为13910.6元。根据上述分析，案涉房屋租金起算时间以2015年3月11日为宜，据此截至2021年3月10日，三姚公司应赔偿的租金损失为13910.6*72个月=1001563元。

三、本案不属于重复诉讼。案涉协议书已于2015年3月10日解除。2015年5月18日签订的《四方协议》就案涉房屋的房款支付进行了重新约定，并非包含案涉协议书或对案涉协议书的变更。一审法院在审理顺华公司、颐华公司与三姚公司就《四方协议》的纠纷中，以生效调解书的形式确认颐华公司与三姚公司之间的债权债务关系，但就房屋的占有使用事项并未作出确认。故颐华公司本次起诉并非重复起诉。

综上所述，颐华公司的上诉请求部分成立，依法予以支持；一审判决认定部分事实有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院(2020)皖0503民初229号民事判决；

二、确认马鞍山市颐华置业有限公司与马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司签订的《协议书》于2015年3月10日解除；

三、马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三十日内返还马鞍山市颐华置业有限公司所有的位于马鞍山市花山区商业用房；

四、马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司自本判决生效之日起十日内赔偿马鞍山市颐华置业有限公司房屋租金损失1001563元，并自2021年3月11日起，以13910.6元/月为标准，支付租金至实际返还房屋时止；

五、驳回马鞍山市颐华置业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费80元，减半收取计40元，二审案件受理费80元，均由马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹悝元

审判员　　赵丽萍

审判员　　齐　萍

二〇二一年三月二十三日

法官助理陈婷婷

书记员易莉