福建省宁德市第六建筑工程有限公司、***等合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽09民终2179号 上诉人（原审被告）：***，男，1969年5月19日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：***，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海汇业（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省宁德市第六建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区单石碑路68号，统一社会信用代码9135090015746046XB。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建润业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建润业律师事务所实习律师。 原审第三人：宁德龙威房地产开发有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区闽东中路35号东侨大厦1313室,统一社会信用代码91350902687541988Y。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***因与被上诉人福建省宁德市第六建筑工程有限公司（以下简称六建公司）、原审第三人宁德龙威房地产开发有限公司（以下简称龙威公司）合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2022）闽0902民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回六建公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，直接导致本案判决错误。原审一方面未查明被上诉人六建公司是否在（2018）闽民终290号案件中对利息主张过抵销，未对本案是否属于一事不再理进行审查；另一方面，原审也未对上诉人***与被上诉人六建公司之间，挂靠与被挂靠间是否有内部约定以及被挂靠人六建公司是否存在过错进行审查，片面认定被上诉人六建公司垫付了费用就应当被抵销，该认定完全错误。一、六建公司与***建设工程施工合同纠纷一案的二审案件[（2018）闽民终290号]中明确主张要对本案的利息4469480.1元进行抵销，本案显然属于一事不再理，已经受理的应驳回起诉。六建公司在2019年7月12日提交给福建高院的《上诉人宁德市第六建筑工程有限公司与***补充提供证据清单》第一组证据中：第一份证据即主***六建代***偿还了宁德市鑫亚商贸有限公司货款本金及利息合计8278361.81元并承担诉讼费57591元、执行费51056元，合计8387008.81元，该款项应从六建公司结欠***的工程款中抵扣【见上诉人***原审中提交的证据第1页】。福建省高院于2019年7月26日的询问笔录第3-6页中***当时二审代理律***也对该证据六建公司所主张的货款本金及利息等发表过了质证意见【见上诉人***提交的证据第57页-64页】。但最终福建省高院认定对六建公司主张的货款本金3808881.71元予以抵扣。见（2018）闽民终290号判决书第28页：“六建公司在二审中提供的福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初4986号民事判决书及（2019）闽0902执1639号执行通知书、收款收据、银行业务回单，可证明六建公司已代***支付宁德市鑫亚商贸有限公司货款3808881.71元及相应利息。对六建公司主张3808881.71元应予抵扣具有事实依据。”可见，二审法院对货款本金及利息等均进行了审理，而最终仅认定了货款本金可进行抵扣。并且，在被上诉人原审提交的诉状的事实描述“...最终福建省高院判决扣减了该笔代偿款货款本金3808881.71元，却漏算了代偿款的相应利息及蕉城区法院的法院诉讼费、执行费用等合计4578127.1元”，结合被上诉人六建公司的陈述以及福建省高院二审档案，可以明确看出，被上诉人六建公司在该二审中已经明确主***市鑫亚商贸有限公司货款本金及相应利息、执行费、诉讼费等合计8387008.81元要求抵扣，但最终福建省高院仅认定了货款本金可进行抵扣。根据民诉法解释第247条的规定，本案系六建公司重复起诉，这是法律人最基本的判断。原审法院的判决直接否定了福建省高院的判决，完全错误。 二、（2020）最高法民申2527号民事裁定书，六建公司申请再审认为二审判决漏算了该执行款项利息及其他费用，后最高院依法驳回了六建公司的再审申请，虽然在说理部分叙述六建公司在二审诉讼中就上述利息及其他执行费用应在案涉工程款中扣减的主张并不明确，但却与客观事实完全不符。一方面，根据上诉人***所调取的二审福建省高院档案，六建公司明确主张货款本金及利息合计8278361.81元并承担诉讼费57591元、执行费51056元，合计8387008.81元，***代理人也在二审笔录中予以抗辩，因此针对于货款本金、利息、诉讼费、执行费等均已在二审明确审理过，二审最终判决仅认定了对货款本金的抵扣，对利息、执行费、诉讼费不进行抵扣；另一方面，被上诉人六建公司在本案中以及再审申请中也明确在二审案件中主张了货款本金及利息、执行费等费用，认为系福建省高院二审的漏判。因此，被上诉人六建公司应当抗诉主张权利而非到蕉城法院提起诉讼！ 三、六建公司所主张的垫付款系工程材料款，根据双方约定应当由六建公司负责支付，现六建公司主张的利息、诉讼费、执行费等产生的高额费用系被上诉人原因造成，应由被上诉人六建公司承担。根据2014年7月15日，双方签署的《解除及的协议书》第五条约定，***未付的前期对外结欠的工程材料款、工人工资等由甲方（六建公司）负责支付，因此鑫亚公司货款应由被上诉人六建公司支付，而非是上诉人。被上诉人六建公司所主张的货款的利息等高额费用均是自身原因造成，一方面，六建公司不向上诉人***支付工程款，另一方面，六建公司也不按解除协议第五条约定支付货款，由此产生的货款利息和诉讼执行费用等均应由六建公司来承担。而原审法院完全忽视该协议的存在，也忽视被上诉人六建公司拖欠行为所造成的高额利息的过错。 综上，被上诉人六建公司的起诉根据事实及法律属于一事不再理应当驳回，且是被上诉人的行为造成了高额的利息应当由其自行承担。请求二审支持***的上诉请求。 六建公司辩称：一、上诉人***认为本案属于“重复起诉”的观点，完全不能成立。理由是：福建省高级人民法院作出(2018)闽民终290号民事判决书中的第28页中第5行至第11行中，认定“关于序号25欠付“鑫亚公司”的3808881.71元应否抵扣的问题。六建公司在二审中提供的福建省宁德市蕉城区人民法院(2017)闽0902民初4986号民事判决及(2019)闽0902执1639号执行通知书、收款收据、银行业务回单，可证明六建公司已代***支付宁德市鑫亚商贸有限公司贷款3808881.71元及相应利息。六建公司主张3808881.71元应予抵扣具有事实依据。”从中可见，福建省高级人民法院的判决从提出问题到处理问题，均未对六建公司提出的相应利息抵减的抗辩作出处理。因此，本案根本不存在本案诉讼可能推翻已生效判决的认定和判决结果的重复起诉的特征，明显不构成重复起诉。对此，最高人民法院于2020年10月29日作出(2020)最高法民申3537号民事裁定，该裁定书中载明：“六、关于本案工程款是否存在漏算的问题。根据福建省宁德市蕉城区人民法院作出的(2017)闽0902民初4986号民事判决，宁德六建公司对***欠付宁德市鑫亚商贸有限公司的货款及利息承担连带清偿责任。在该判决执行过程中，宁德六建公司作为被执行人依法应当支付欠付货款、利息及相关费用。因其在一、二审诉讼中就上述利息及其他执行费用应在案涉工程款中扣减的主张并不明确，二审判决仅将宁德六建公司支付的货款本金在案涉工程款中扣减。如宁德六建公司、龙威公司与***就欠付货款利息及其他费用有争议，可依法另行主张。”可见，六建公司为***代偿的欠付货款利息及其他费用，最高人民法院已作出(2020)最高法民申3537号民事裁定，裁定六建公司有权依法另行提出起诉主张。 二、***上诉认为，其欠付宁德市鑫亚商贸有限公司货款利息是六建公司原因造成的，这完全是罔顾事实、违背诚信的说法，明显不能成立，且与本案属于不同的法律关系。理由是：1.宁德市中级人民法院（2015)**初字第523号民事判决书第33-34页载明：六建公司提供证据编号37《***自认应付未付与本案工程有关材料款、人工费、违约金等款项清单明细表》及相关文件，拟证明：***应付未付与本案工程有关的材料款、人工费及违约金等总额为11546307.57元，依据《解除及的协议书》第五条约定，要求由六建公司直接支付，并在***主张的工程款中直接扣减。但***质证意见为：(1)真实性无法确认。即使存在债务，也是***以个人名义对外所负债务，具体金额需要***和债务人核实，与本案也没有关系。(2)虽然《解除及的协议书》约定支付的前期对外结欠的工程材料款、工人工资等由六建公司负责支付，但六建公司未支付。(3)根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。解除协议虽然约定前期对外结欠的工程材料款、工人工资等由六建公司负责支付，但未经债权人同意，不发生债务转移的法律后果，***仍是债务人。(4)该部分款项如果存在，***愿意自己支付，因此该部分款项不应从应付工程款中扣除。从上述***的质证意见可证明，***对六建公司应付但尚未为其代付的款项，不同意六建公司代为支付，不同意在其起诉主张的工程款项中扣减，并自认和承诺由***自行支付，***以向法庭自认和单方承诺的方式变更了之前的相关约定。据此，宁德市中级人民法院作出的(2015)**初字第523号民事判决及省高院作出的(2018)闽民终290号民事判决都未支持六建公司直接向相关债权人支付且在应付给***工程款总额中扣减的主张，即按照***的质证意见，判决六建公司按欠付款全额向其支付工程款，至于***欠付他人的材料款、违约金等由***与其相关合同债权人内部处理。2.蕉城区人民法院作出(2017)闽0902民初4986号民事判决，认定六建公司因出借资质为***挂靠承包施工行为提供便利，应对***欠付宁德市鑫亚商贸有限公司货款债务承担连带清偿责任。因此，六建公司为***履行代偿义务后，有权向***追偿。综上，***的上诉请求及事实理由明显缺乏事实依据和法律依据，依法应当判决驳回***的上诉请求。 龙威公司未作答辩。 六建公司向一审法院起诉请求：1.请求确认截至2019年11月30日被告***应偿还原告六建公司代偿款4578127.1元（执行款4469480.1元、诉讼费57591元、执行费51056元）及利息137343元（利息按年利率6%计算，从2019年5月29日起算至2019年11月30日止）；2.确认原告对***的上述债权和福建高院作出的（2018）闽民终290号民事判决确定的原告对***的债务于2019年11月30日抵销4578127.1元，***应立即偿还原告第一项诉讼请求中的利息137343元。 一审法院认定事实：2017年7月26日,一审法院受理（2017）闽0902民初4986号原告鑫亚公司与被告***、六建公司买卖合同纠纷一案，后于2018年3月26日作出（2017）闽0902民初4986号民事判决，认定***挂靠六建公司名下，以六建公司龙威·**广场工程项目部名义与鑫亚公司签订《商品混凝土销售合同》，并欠鑫亚公司货款及利息，六建公司作为被挂靠单位亦即案涉项目承包人，因出借资质为***挂靠行为提供便利，应对挂靠人的上述债务承担连带责任。判决***应于判决生效之日***公司支付货款3808881.71元及相应利息（截至2015年8月31日，利息为1056722.1元；之后至货款付清之日止的利息，按月利率2%计算），六建公司对该项债务承担连带清偿责任。该判决于2018年5月28日生效。因***、六建公司未按上述民事判决书履行付款义务,鑫亚公司申请执行。一审法院于2019年5月23日向***、六建公司发出（2019）闽0902执1639号执行通知书。2019年5月29日，六建公司***公司支付执行款8278361.81元。同日，六建公司支付了执行费51056元、诉讼费57591元。2019年6月28日，一审法院出具结案证明，确认（2019）闽0902执1639号案件执行完毕。 2015年7月15日，本院立案受理（2015）**初字第523号原告***与被告六建公司、龙威公司建设工程施工合同纠纷一案，后于2017年3月14日作出（2015）**初字第523号民事判决，判决六建公司于判决生效之日起十日内支付***剩余工程款14620603.57元及利息、履约保证金1000000元及利息、剩余钢筋款409344元及利息。***、六建公司不服，提起上诉，福建省高级人民法院于2018年3月7日立案受理。审理过程中，六建公司提供一审法院（2017）闽0902民初4986号民事判决书、（2019）闽0902执1639号受理执行案件通知书、收款收据、银行业务回单，证明其代***支付鑫亚公司货款本金3808881.71元及相应利息。福建省高级人民法院经审理认为六建公司主张3808881.71元应予抵扣具有事实依据，并作出（2018）闽民终290号民事判决。六建公司、龙威公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年10月29日作出（2020）最高法民申3537号民事裁定，裁定驳回六建公司、龙威公司的再审申请，该裁定书中载明：“六、关于本案工程款是否存在漏算的问题。根据福建省宁德市蕉城区人民法院作出的(2017)闽0902民初4986号民事判决，宁德六建公司对***欠付宁德市鑫亚商贸有限公司的货款及利息承担连带清偿责任。在该判决执行过程中，宁德六建公司作为被执行人依法应当支付欠付货款、利息及相关费用。因其在一、二审诉讼中就上述利息及其他执行费用应在案涉工程款中扣减的主张并不明确，二审判决仅将宁德六建公司支付的货款本金在案涉工程款中扣减。如宁德六建公司、龙威公司与***就欠付货款利息及其他费用有争议，可依法另行主张。” 2021年10月8日，***就（2018）闽民终290号民事判决申请强制执行，执行法院于同日立案受理并于同月12日向六建公司、龙威公司发出执行通知书。六建公司向执行法院提出书面异议，认为其已经代***支付鑫亚公司货款3808881.71元及相应利息、执行费等费用4578127.1元，合计8387008.81元。虽然福建省高级人民法院在（2018）闽民终290号民事判决中判决六建公司应支付***的工程款中仅抵扣本金3808881.71元，但六建公司对***的代偿款4578127.1元仍应从六建公司结欠***的工程款中抵扣。一审法院于2021年11月10日将六建公司的执行异议申请书送达***。2021年12月16日，一审法院作出（2021）闽0902执异127号执行裁定，裁定驳回六建公司的异议申请。六建公司不服该执行裁定向本院提出复议申请。本院于2022年3月21日作出（2022）闽09执复19号执行裁定，裁定撤销原执行裁定并指令一审法院对六建公司提出的执行异议进行审查。一审法院立案受理后，于2022年5月24日作出（2022）闽0902执异38号执行裁定，裁定驳回六建公司的异议申请。六建公司不服，申请复议。本院于2022年8月15日作出（2022）闽09执复52号执行裁定，裁定驳回六建公司的异议申请。 一审法院认为：***与六建公司系挂靠关系，因挂靠方***未***公司履行付款义务且在（2017）闽0902民初4986号民事判决书生效后未按判决书指定期限履行，致被挂靠方六建公司为其垫付货款3808881.71元及相应利息4469480.1元，六建公司有权就该款向***追偿。福建省高级人民法院在（2018）闽民终290号案件中根据六建公司的主张，对其垫付的货款3808881.71元予以抵扣，但六建公司未在该案中明确主张其垫付的利息4469480.1元予以抵扣，故本案中六建公司请求确认截至2019年11月30日其就垫付的利息对***享有债权4469480.1元，有事实和法律依据，予以支持。***抗辩本案系六建公司重复起诉，违反一事不再理，不予支持。截至2019年11月30日，***对六建公司享有福建省高级人民法院（2018）闽民终290号民事判决确定的债权，六建公司对***享有债权4469480.1元，双方互负到期金钱债务，具备法定抵销要件。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。鉴于六建公司有权就其对***享有的债权4469480.1元进行抵销，且在（2021）闽0902执异127号案件中，六建公司以提交执行异议申请书方式向***发出抵销通知，故六建公司与***互负的4469480.1元债务已于***收到该执行异议申请书之日即2021年11月10日抵销。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。***因不具备相应资质而挂靠六建公司名下，对此六建公司存在过错，且诉讼费不属于追偿范围，执行费属六建公司支出的非必要花费，故对六建公司主张***返还其支付的案件受理费、执行费的诉讼请求不予支持。六建公司要求***支付自2019年5月29日起至2019年11月30日止以垫付款4578127.1元（执行款4469480.1元、诉讼费57591元、执行费51056元）为基数，按年利率6%计算的资金占用利息，本院认为，资金占用利息应以垫付款4469480.1元为基数，自2019年5月29日起算至2019年11月30日止，按年利率6%计算即134829.32元。龙威公司未到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条、第五百六十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：一、确认2021年11月10日原告福建省宁德市第六建筑工程有限公司对被告***享有的4469480.1元债权与福建省高级人民法院（2018）闽民终290号民事判决确定的原告福建省宁德市第六建筑工程有限公司对被告***所负债务中的4469480.1元相互抵销；二、被告***于本判决生效之日向原告福建省宁德市第六建筑工程有限公司支付资金占用利息134829.32元；三、驳回原告福建省宁德市第六建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费44524元，减半收取计22262元，由原告福建省宁德市第六建筑工程有限公司负担445元、被告***负担21817元。 二审中，当事人未提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：***未及时履行生效判决的付款义务，六建公司作为连带清偿责任人为***垫付款项3808881.71元及相应利息4469480.1元，六建公司有权就该款向***追偿。福建省高级人民法院在（2018）闽民终290号案件中根据六建公司的主张，对其垫付的货款3808881.71元予以抵扣，但未对利息部分进行处理。六建公司有权对该部分垫付的利息款主张予以返还，况且最高人民法院在（2020）最高法民申3537号民事裁定中亦明确载明，六建公司就欠付货款利息及其他费用有争议，可依法另行主张。故***上诉认为本案系六建公司重复起诉，违反一事不再理，依据不足，本院不予支持。虽然根据《解除及的协议书》约定工程材料款应由六建公司负责支付，但该款项亦可在***主张的工程款中直接扣减。在原告***与被告六建公司、龙威公司建设工程施工合同纠纷一案中，***不同意该款项在其起诉主张的工程款项中扣减，并自认和承诺由其自行支付，***以向法庭自认和单方承诺的方式变更了之前的相关约定，***仍是相关款项的债务人。本院作出的(2015)**初字第523号民事判决及福建省高级人民法院作出的(2018)闽民终290号民事判决亦未支持六建公司直接向相关债权人支付并在应付给***工程款总额中扣减的主张。因此，***上诉认为未付款项所产生的利息系六建公司造成应由其承担的主张，不能成立，本院不予支持。一审判决确认六建公司就垫付的利息对***享有债权4469480.1元是正确的。 综上所述，本院认为，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21817元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　郑　彦 审判员　　孙　雯 二〇二三年二月二十八日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……