某某、某某等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂13民终679号 上诉人（原审原告）：***，女，1973年12月22日出生，汉族，住随州市曾都区。 委托诉讼代理人：***，湖北大随律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1957年4月13日出生，汉族，住随县。 委托诉讼代理人：董自先，随州市忠信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖北安易盛建设工程有限公司（原随县盛华建设工程有限公司），住所地：随州市曾都区南郊擂鼓墩社区。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，随州市忠信法律服务所法律工作者。 原审第三人：***，男，1973年3月11日出生，汉族，住随州市。 原审第三人：随县城市开发投资有限公司，住所地：随县**经济开发区。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***因与被上诉人***、湖北安易盛建设工程有限公司（以下简称湖北安易盛公司）、原审第三人***、随县城市开发投资有限公司（以下简称随县城投公司）合伙合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2020）鄂1321民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：改判***向***支付投资利润分成款1823423元；改判湖北安易盛公司在应支付工程项目利润款范围内向上诉人承担1823423元给付责任，一、二审诉讼费、鉴定费由***承担。事实和理由：1、一审法院在事实认定上存在下列问题：（一）一审法院对***实际投入合伙资金未作事实认定，属于基本事实不清。本案案由为合伙纠纷，合伙法律关系的首要且基本特征是共同投资，合伙资金的数额决定合伙人承担风险的责任及享有利润分红的依据。一审法院仅*****的出资数额为4009621.05元，而对***的实际出资数额却遗漏未查。而且***举证证实了与***二人共同出资总额，*****的实际出资也不存在任何困难，一审法院对案件的基本事实未予查清，导致在后续涉及合伙利润分配实体处理上仅靠推理作出裁判。（二）一审法院对上诉人与被上诉人***二人合伙的待分配利润数额事实认定依据不足。一 审庭审中上诉人作为***提交了合伙项目会计***出具的盈利结算表，证明涉案项目应得总利润额为8389578.65元，并在庭审前向法院提交了会计鉴定的申请，一审法院不予受理并驳回申请。一审法院片面采信***指使会计***另行制作的结算表，该结算表既没有具体的投入与成本开支的明细，也没有***作为合伙人的参与及认可，更没有第三方合伙人***参与及认可，该结算表的真实性、合法性缺乏基础。（三）一审判决对***参与合伙的时间与顺序认定存在错误。事实上***与***约定各占50%股份共同合伙经营案涉工程，并已完成前期工作后，***基本上没有资金，才又引入第三方***投资入伙，一审判决认定为***与***签订协议后，***由于资金紧张，通过熟人介绍邀约***参与投资经营的事实认定错误。二、一审判决适用法律依据不足。法律规定合伙利润分配原则是按实缴出资比例分配，无法确定出资比例的平均分配。一审法院在没有合伙协议约定利润分配的前提下，未依法按照合伙人实缴出资比例进行利润分配，属适用法律错误。三、一审法院在审理程序上存在不当。上诉人在开庭前提出证人出庭作证申请及会计审计鉴定申请，一审法院未予受理，限制了上诉人作为当事人的诉讼权利。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，但一审法院本院认为部分第二项第三点存在错误，经由会计***核算并经其账户返还是错误的，事实上上诉人的进出资金均与被上诉人石守 国之间发生往来。一审判决符合公平公正原则，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 湖北安易盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，案涉工程款我公司已支付完毕。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：2014年5月29日，第三人随县城投公司与湖北安易盛公司签订随县兴随小区翰林苑一期1-9号楼施工合同。后湖北安易盛公司又与***签订内部转包合同，由***负责组织施工。施工中，***通过熟人介绍***参与投资经营。工程完工后，工程盈利8000000元，依据***与***签订合同约定，***应参与分配其中2940000元，已领取577778元，下余2362222元未领取。为此，请求法院判令湖北安易盛公司将剩余工程款中的2362222元直接支付给***，不足部分由***补足；诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年5月29日，随县机关事业单位人员住房建设领导小组办公室与随县盛华建设工程有限公司签订一份随县兴随小区翰林苑一期1-9号楼施工合同，由第三人随县城投公司具体对工程组织实施。2014年6月26日，***与随县盛华建设工程有限公司签订一份工程项目协议书，该协议约定：1、随县兴随小区翰林苑一期1-9号楼工程建造规模41235.90平方米，合同造价35543452元；2、施工日期自2014年7月2日至2015年2月16日；5、***应向随县盛华建设工程有限公司交纳管理费293261元。此前，第三人***（甲 方）与***（乙方）于2014年4月25日签订一份协议书，内容为：一、资金投入方式，工程资金投入18000000元，双方各投资9000000元；四、甲方派一名会计，负责保管资金，工程开支必须由***、**全签字生效；五、利润分配方式，乙方提取利润总额10%，下余按100万元一股比例分配。合同签订后，第三人***投入资金9000000元，并聘请***为项目会计，主要管理资金开支与收入。***通过引进资金、赊购原材料等形式投入工程项目并全面负责组织施工。后***由于资金紧张，通过熟人介绍邀约***参与投资经营。***累计投入资金4009621.05元，同时向参与民工代付工资及协调交纳税金等事宜。2014年11月11日，***、***共同向随县盛华建设工程有限公司出具委托书，希望发包单位返还建设资金必须汇往***设立的专用账户，其他人无权干涉。2016年，该项目完工，经多方联合组织验收为合格工程。2019年10月25日，**全代***领取1000000元利润款，当时***及***均签名认可。***除领回所有投资款外，已领取工程利润款577778元。2020年6月19日，***与第三人***聘请会计***共同对工程进行结算，总利润为7426879.94元，***按10%提成为742688元，下余纯利润为6684191元，***及***各分3342095元。庭审中，经***及***质证，对该工程结算均无异议。2020年11月24日，***向法院出具一份承诺书，内容为：***与***的利 润分配调解事宜不影响其与***会计***之间的利润总结算。 一审另**，湖北安易盛公司的前身为随县盛华建设工程有限公司，主要经营范围为：建筑工程总承包；市政公用工程总承包；建筑装饰装修工程专业承包等。***无建筑施工资质，属挂靠第三人湖北安易盛公司施工。第三人***与***签订协议后，其具体事务委托案外人**全负责。诉讼中，法院多次联系***询问对***与***的结算意见，均遭拒绝回复。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力。本案中，因***无建筑施工资质，与湖北安易盛公司签订的转包工程合同属无效合同，但工程经竣工验收合格，应依据合同约定支付工程款。根据原、被告、第三人的诉辩、述称意见及双方提交的证据，一审法院归纳的焦点评述如下： 一、关于本案案由确定为建设工程施工合同纠纷还是合伙纠纷问题。法院对该案立案时确定为建设工程施工合同后纠纷，但经审理**随县兴随小区翰林苑一期1-9号楼工程于2016年竣工验收，随县城投公司已将应付工程款全部支付给湖北安易盛公司。本案争议问题为***出资属于项目投资还是借款及 利润如何分配问题，这些内容符合合伙结算性质特征，故本案案由应为合伙纠纷，而不属建设工程施工合同纠纷。 二、关于***4009621.05元出资属于出借款还是投资款问题。***辩解***起初出资为投资款，后来部分转款为出借款，应按利息计算。对此，法院认为，首先从***转入资金账户看，***受***邀约，将资金分别打入***个人账户、湖北安易盛公司指定账户及会计***账户，有银行转款凭证证实，这些账户均与工程项目相关联；2、从民间借贷形式要件看，如果***向***出借资金，***应向***出具借条，并约定借贷利率，而***并未出具，显然不符合常理；3、从***投入资金返还渠道及过程看，***投入的4009621.05元资金及先行领回的577778元利润，均由会计***核算并经其账户返还，***的返还行为应属履行工程项目的会计职务行为，而***又属于该工程具体负责人；4、从***参与工程部分管理行为看，***举出向税务部门缴纳工程项目税金票据，表明***参与工程项目部分管理活动。上述分析，有双方所举证据在卷相互印证，已形成了完整的证据链，能认定***支出的4009621.05元属于该工程项目投资款，而不属于借资款。 三、关于本案中待分配利润数额如何确定及诉讼主体责任分担问题。***与***签订的协议书，系双方的真实意思表示，且***不持异议，应属有效协议。工程完工后，***聘请会计***与***于2020年6月19日对工程进行结 算，***、***对下余利润6684191元各分3342095元。第三人***虽然对该工程结算未签名，但庭审中法院多次联系其询问结算意见未果，应视作***签名属于履行该工程项目的职务结算行为，***没有参与工程结算，但对该结算也予以认可，据此法院认定该工程结算可以作为本案利润分配依据。因***未举证与***之间利润如何分配，其投资仅限于***名下，且***已自认获得3342095元工程利润，故***应按照实际投资在***3342095元分配利润范畴内进行分配，计算为1488948.27元（9000000元：3342095元＝4009621.05元：X元），扣减***已经领取的577778元，下欠利润911170.27元。湖北安易盛公司在应支付***3342095元工程款范围内向***承担给付责任。第三人***及随县城投公司，因与***未发生业务，在本案中不承担责任。***关于请求应与***按照9000000元出资所获利润平均分配的辩解理由，无事实及法律依据，法院不予支持。***与第三人***会计***之间的工程结算，今后若与***因工程结算产生纠纷，属于另一种法律关系，任何一方可另案处理。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***向***支付投资利润分成 款911170.27元；二、湖北安易盛建设工程有限公司在应支付给***3342905元工程项目利润款范围内向***承担911170.27元给付责任。三、驳回***的其他诉讼请求。上述一、二项，于判决送达生效之日起七日内一次履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25697元，由***负担5697元，***负担20000元。 二审中，***申请证人**、**出庭作证，证明内容为***、***和证人在2014年3月中旬左右一起商谈随县翰林苑合作事宜，***称利润分成以实际出资的比例来分成。证明目的：***、***合伙应按实际出资比例分配利润。 ***质证认为，我不认识两名证人，作证存在虚假情况。***与***就案涉工程早期存在洽谈合伙的过程，但后来没有实施，最终是***与***之间建立合伙关系，并完成了案涉工程项目，同时按双方约定的出资比例进行了工程款及分红的结算。 对当事人有异议的上述证人证言，本院认为，因上述证人称其参与合作项目前期的洽谈，后退出合作项目，二人均未实际参与案涉工程的合伙经营，故其对***、***的合伙出资及利润分配的陈述不具有客观真实性，本院依法不予采信。 本院对一审**的事实予以确认。 本院认为，***与***于2014年4月25日签订的协议书约定双方合资共建翰林苑一期一标1#—9#楼，工程建设资金1800万元，***投资900万元，***投资900万元，利润分配方式为***提取利润总额10%以后，剩余利润按第一次投入资金100万为一股，按股份多少比例分配。根据***与***共同签字确认的工程总结算表，显示工程利润7426879.94元，***提取10%即742688元后，剩余利润6684191元由***、***各分配3342095元，即***、***系按照双方各50%的比例结算及分配利润。***上诉称一审法院对***实际投入合伙资金未作事实认定，属于基本事实不清，因上诉人***认可***投资900万元，结合上述***与***签订的协议书以及工程总结算表，能够推定***名下投资即***与***共同投资的900万元到位。***上诉称一审法院片面采信***指使会计***另行制作的结算表，没有***作为合伙人的参与及认可，更没有第三方合伙人***参与及认可，本院认为，因***与***签订合伙协议书，***系***名下隐名合伙人，***系***聘请的会计，故***对案涉工程进行结算并在工程总结算表上签字属履行职务行为，对***发生效力。***上诉主张要求依据其在一审时提交的盈利结算表计算待分配利润数额，因该盈利结算表无任何人签字**，明显缺乏证明效力，而***在一审庭审笔录中明确认可***与***共同签字确认的工程总结算表具有法律效力，并同意在***自认的 3342095元的利润中进行分配，故一审法院采信该工程总结算表及按照***实际投资在***3342095元工程利润范畴内进行分配的计算方式有事实依据，***上诉称应对案涉工程及合伙体的相关账目进行审计的请求依据不足，本院不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12923元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　亘 审判员　张　欢 审判员　*** 二〇二一年七月二十日 书记员　***