***、惠州市蓝科实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省河源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤16民终770号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月15日出生，汉族，住***惠阳区，

委托诉讼代理人：张颖，广东颂业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：惠州市蓝科实业投资有限公司。住所地：***惠城区火车西站尖尾坑*号*楼。

法定代表人：朱文艺，总经理。

委托诉讼代理人：巫永晴，广东东江勤诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：和平县贝墩镇人民政府。住所地：广东省和平县贝墩镇街镇*号。

法定代表人：黄胜伟，镇长。

委托诉讼代理人：谢文杰，广东东江勤诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河源市三建建筑工程有限公司。住所地：广东省和平县阳明镇福和大道御龙居*栋*楼。

法定代表人：ＸＸ深，经理。

委托诉讼代理人：陈庚林，广东竞方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朱文艺，男，1967年1月1日出生，汉族，广东省和平县号。

上诉人***、惠州市蓝科实业投资有限公司（下称蓝科公司）因与被上诉人和平县贝墩镇人民政府（下称贝墩镇政府）、河源市三建建筑工程有限公司（下称三建公司）、朱文艺建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省和平县人民法院（2017）粤1624民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判蓝科公司、贝墩镇政府、三建公司、朱文艺连带向***支付工程款5350030元及利息（利息以5350030元为基数，按月利息2％从2016年7月1日起计至付清之日止）；3、改判蓝科公司、贝墩镇政府、三建公司、朱文艺连带向***支付质保金100万元及支付违约金（违约金按每日1667元从2017年1月28日起计至付清之日止）；4、改判蓝科公司、贝墩镇政府、三建公司、朱文艺连带向***返还保证金200万元及支付利息（利息以200万元为基数，按月利率2％从2016年7月1日起计至付清之日止）；5、改判***的上述三项款项在和平县贝墩学校建设工程折价或拍卖所得价款中优先受偿；6、一审、二审的诉讼费用由蓝科公司、贝墩镇政府、三建公司、朱文艺承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误，包括四方面：1、一审认定“蓝科公司与贝墩镇政府之间成立建设工程施工合同承包关系”与事实不符。贝墩学校建设工程是政府建设工程项目，依法通过公开招投标活动确定工程承包方是三建公司，蓝科公司和朱文艺对此也没有否认，一审对此也予以确认，因此就本案的建设工程而言，工程建设单位是贝墩镇政府，承建单位是三建公司，贝墩镇政府和蓝科公司之间没有建设工程承包关系。2、蓝科公司与三建公司不属于挂靠与被挂靠关系。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条规定：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。由此可见，挂靠最本质的特征是“挂靠人具体进行有关活动而被挂靠人不亲自进行相关活动只是出借资质或名义”。蓝科公司在本案中的行为只有一个，即在2014年7月在贝墩学校建设工程招投标活动前分三次收取***共200万元工程保证金，在后来整个工程招投标、签约、施工、结算以及纠纷产生后政府和相关部门的调处，蓝科公司均没有参与。而三建公司却是从始至终参与了工程的投标活动、工程验收、结算、工程款收取、矛盾纠纷调处等活动，履行的是总承包人的各种职责。两者相比，三建公司毫无疑问承担了更多的职责义务，与被挂靠人的职能义务完全相悖。更为重要的是，作为建设单位贝墩镇政府从未说过或承认过蓝科公司是工程的承包方，且没有任何证据直接证明蓝科公司是工程的承包方，相反包括建设单位贝墩镇政府答辩意见、三建公司答辩意见、2014年10月8日签订的《和平县建设工程施工合同》（下称《施工合同》）、贝墩镇政府支付工程款的资金流向等证据，都是直接指向三建公司，也就进一步说明了三建公司是工程的真正承包人，承担和履行承包人的职责义务。3、三建公司与蓝科公司之间不存在法律关系，各方当事人都没有提供证据证实两者之间存在法律关系，各方当事人也没有主张两者之间存在法律关系。三建公司与贝墩镇政府签订的《施工合同》，三建公司的代理人是朱文艺个人而不是蓝科公司，所以在合同文本上签名的只有朱文艺，没有加盖蓝科公司的印章。一审认定“朱文艺以三建公司代理人的身份”而不是“蓝科公司以三建公司代理人的身份”与贝墩镇政府签订《施工合同》与事实相符。作为法律关系的相对方，三建公司从未承认或表明其与蓝科公司存在法律关系。三建公司的陈述是“在2014年12月25日将工程整体转包给朱文艺，并与朱文艺签订了《工程转包（挂靠）合同书》”。关于工程承接问题，一审认定朱文艺与三建公司签订了《工程转包（挂靠）合同书》，商定三建公司同意朱文艺将其承接的工程……”，而不是“商定同意蓝科公司……”。由此可见，与三建公司发生联系的始终是朱文艺而不是蓝科公司，三建公司与蓝科公司不存在法律关系。4、朱文艺的行为不是履行公司的职务行为。朱文艺以个人名义作为三建公司的代理人与与贝墩镇政府签订《施工合同》，《施工合同》没有盖蓝科公司印章。朱文艺以个人名义与三建公司签订《工程转包（挂靠）合同书》，《工程转包（挂靠）合同书》也没有盖蓝科公司印章。朱文艺以个人名义与***签订《和平贝墩学校工程进度款明细》（下称《付款款明细表》）、《和平县贝墩学校建设工程结算及付款协议》（下称《结算及付款协议》）、《和平县贝墩学校建设工程结算及付款违约协议》（下称《结算及付款违约协议》）等系列材料，均没有盖蓝科公司印章。在多次的工程纠纷调处过程中，朱文艺均以个人名义参与，并在贝墩镇委书记陈志敏、三建公司法定代表人ＸＸ深等人的见证下与***签订《贝墩学校教育创强建设工程款支付方式协议》（下称《工程款支付协议》）以及确认贝墩镇政府付款给***的金额。朱文艺以个人名义、个人账户处理有关工程款的结算、收取、支付、流转，相关工程款没有经过蓝科公司的账户流转，即朱文艺的行为结果并没有归属于蓝科公司，完全是朱文艺的个人行为。根据公司法第二十条等有关规定，公司股东滥用股东权利，致使公司与其股东难以区分的，控制股东对公司的债务承担连带责任。根据谁主张谁举证的规定，朱文艺应当对其属于公司职务行为的主张进行举证，否则应当承担举证不能责任。除了朱文艺是蓝科公司法定代表人这一事实外，朱文艺和蓝科公司都没有提供证据证明朱文艺的行为是公司职务行为。综上，本案的主要事实是：2014年8月29日三建公司在“2014年和平县教育创强贝墩中小学校建设项目”公开招标时中标。贝墩镇政府作为该工程的建设单位和发包方于2014年10月8日与三建公司签订了《施工合同》，其后在2014年12月25日三建公司与朱文艺签订《工程转包（挂靠）合同书》，将工程整体转包给朱文艺。在工程招标前即2014年6月26日，朱文艺和***签订了《协议书》，双方就贝墩学校建设部分工程承包问题进行约定，其后朱文艺通过蓝科公司收取了***工程保证金200万元。因此，本案的发包方是贝墩镇政府，承包方是三建公司。三建公司将工程整体转包给朱文艺，朱文艺将部分工程转包给***。虽然***与朱文艺签订《协议书》的事实发生在朱文艺与三建公司签约之前，但不能认为***是在签订《协议书》的时候就取得了工程的施工承包权，该《协议书》实质上是附成立条件合同，如没有朱文艺其后与三建公司签订的协议取得工程的承包施工权，***与朱文艺签订的《协议书》是无法履行的。（二）一审适用法律错误。主要有四方面：1、因一审错误认定三建公司不是工程总承包人，仅为名义上的合同相对方以及错误认定贝墩镇政府、三建公司、蓝科公司、朱文艺相互之间的法律关系，导致排除对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第二十六条的适用，是适用法律错误。2、一审认为建设工程施工合同无效，***主观上具有明显过错，对工程款之外的其它损失应由其自负，所以不支持其主张的利息、违约金，属适用法律错误。《司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。朱文艺与***签订《结算及付款违约协议》，约定了剩余工程款、保证金、质保金的支付时间及逾期付款利息扣违约金的计付等内容。***据此请求依照该约定支付工程款及利息、违约金，应予支持。《司法解释》第十七条、十八条规定，***与朱文艺对工程价款利息有约定的，应按约定处理，法院应支持***主张的利息和违约金。3、三建公司、蓝科公司及朱文艺应连带向***连带支付剩余工程款、保证金、质保金及利息、违约金。三建公司与朱文艺应承担连带支付责任。三建公司与朱文艺系工程转包关系，且朱文艺是三建公司处理本案工程相关事务的委托代理人，***有理由相信(朱文艺以三建公司委托代理人的身份与贝墩镇政府签订《施工合同》)朱文艺是在履行与三建公司的施工合同义务的代理人行为，应视为朱文艺以三建公司名义发生民事行为，三建公司应当与朱文艺对外承担连带责任。且三建公司与朱文艺建立的转包关系违反法律相关规定，是非法的，因此三建公司应与朱文艺对外承担连带责任。蓝科公司明知本案工程由三建公司中标承建，其并无权分包，仍然向朱文艺出借法人资质，让朱文艺以其名义与***签订合同，并用其账户收取200万元保证金，其应与朱文艺承担连带支付责任。4、一审判决贝墩镇政府仅支付***工程款6350030元，不支持支付利息、违约金、保证金的诉请，缺乏事实和法律依据。三建公司、蓝科公司及朱文艺应向***连带支付剩余工程款、保证金、质保金及利息、违约金。《司法解释》第二十六条第二款规定，贝墩针政府应在欠付工程款的范围内对***承担责任。一审查明本案工程总造价为4957.266万元，贝墩镇政府已向三建公司支付工程款3402.27万元，未付工程款为1554.996万元。***主张的剩余工程款、保证金、质保金及利息、违约金总额不足1554.996万元，因此贝墩镇政府应向***支付剩余工程款、保证金、质保金及利息、违约金。一审查明贝墩镇政府应在2018年2月2日前支付剩余工程款1554.996万元，无论三建公司、朱文艺、蓝科公司、***的关系如何，***都有权依据《合同法》第七十三条规定行使代位权，贝墩镇政府都应在1554.996万元的范围内对***主张的剩余工程款、保证金、质保金及利息、违约金承担责任。

上诉人蓝科公司的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院重审，或改判驳回***的诉讼请求，一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：（一）除***认可已付的工程款14649970元外，蓝科公司还有四笔共220万元应计入已付工程款，一审对该部分证据及事实未审查，程序不合法，是认定主要事实不清。具体是:1、《付款明细表》2015年2月6日支付第三笔工程进度款是185万元，不是记载的85万元，少计100万元。《付款明细表》不是双方最终的结算，应当以实际支付的金额为准。2、2015年8月28日蓝料公司委托朱怡晓银行转账支付永强公司混凝土货款10万元，蓝科公司提供了转账凭证、永强公司的收据为证，此款未列入《付款明细表》，应当抵作蓝科公司已付工程款10万元。3、***因承包本案工程资金周转需要向案外人何桂秋借款60万元，由***向何桂秋出具《借条》予以确认，并明确可直接向蓝科公司收取，***同意并要求蓝科公司代其归还给何桂秋，且何桂秋出具了《证明》予以证实蓝科公司代***归还何桂秋借款60万元应抵作已付工程款。4、2016年2月6日，蓝科公司通过贝墩镇府支付***工人工资50万元，由***的领班黎法彬出具的《借条》为证。***对上述2-4未能提供相反证据，一审未作审查，程序不合法，导致对已付工程款数额计算错误。（二）一审对***未做及未完善项目的工程款未扣减，直接认定***施工的工程总算价款为2100万元，依据不足。1、虽然双方签证的《结算及付款协议》第一条约定本案工程2100万元结算，但是该结算金额的前提是***应当在2016年5月中旬前完成所有维修部分的项目，而***未完成及维修（蓝科公司已提供监理公司证据证实）应当在2100万元扣减未完成及未完善项目的价款，才是***工程结算款。一审直接认定结算数额2100万元，依据不足。2、蓝科公司根据2016年4月7日《贝墩教高强镇工程班组结算会议签到表》记载，应扣部分工程造价为:①所有天棚底灰未批挡，②外墙防水，③石材墙面及地脚线，④门窗及不锈钢、电气照明按报价预算扣除，⑤电缆沟工程等。以上部分经蓝科公司委托有资质的造价公司预算编制，***未完成的工程造价为2313048.17元，此造价应从***主张的工程款中予以扣除，一审对此未审查，***也未提出相反证据及提出重新鉴定，属认定主要事实不清。（三）一审判决蓝科公司按中国人民银行同期同类基准利率支付200万元保证金自2016年7月1日起至判决确定履行期限之日止的利息给***，缺乏事实与法律依据。蓝科公司和***于2017年1月19日在2016年4月I7日签订的协议基础上，双方就本案工程余款支付重新达成《工程款支付协议》，协议双方同意按贝墩镇政府每次向三建公司支付工程款金额按实际工程款的比例分配。该协议是双方真实意思表示，如本案查清有未付工程款则应按该协议约定条件支付。达成上述协议后，贝墩镇政府支付了100万元给三建公司的款项，已按约定的40%比例支付给***，由于贝墩镇政府未支付工程款余款，***主张退还保证金的条件不成就。因此，一审判决蓝科公司除退还保证金200万元外，还要求蓝科公司支付利息，缺乏事实与法律依据。

被上诉人贝墩镇政府辩称，（一）本案工程依法招标，由三建公司中标，一审认定贝墩镇政府与三建公司签订的合同无效，是事实认定错误。为创建教育强镇，本案的2014年和平县“教育创强”贝墩镇中小学校建设项目依法进行了立项、规划、招标等，各程序合法有效。2014年8月由广东臻畅工程管理有限公司编制招标文件并代理本案工程的招标工作。2014年8月29日经过公开招标，由三建公司中标承建，并于2014年10月8日与贝墩镇政府签订《施工合同》，该合同是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。同时，合同签订后由三建公司建设、组织施工，贝墩镇政府将工程价款支付到三建公司。因此，一审认定《施工合同》为无效合同，是事实认定错误。（二）一审判决贝墩镇政府直接向***支付工程款6350030元，是法律适用错误。前已叙及，贝墩镇政府仅与三建公司存在合同关系，***和蓝科公司也认可贝墩镇政府与三建公司的建设工程合同关系，贝墩镇政府从未与***及蓝科公司建立过任何合同关系，至本案纠纷之前贝墩镇政府是不清楚***和蓝科公司之间存在承包关系。纵观本案证据，***与蓝科公司之间存在合同关系，假如蓝科公司确实拖欠其工程款，应由蓝科公司承担支付责任。***虽以实际施工人提起本案诉讼，但根据《司法解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，贝墩镇政府仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，属在欠付工程价款范围内的补充责任，该责任有别于直接支付工程价款的法律责任，截止***起诉时，贝墩镇政府不欠三建公司工程款。一审判决贝墩镇政府向***支付工程款6350030元，蓝科公司承担连带清偿责任确实错误，请二审纠正。另在本案诉讼过程中，贝墩镇政府分别于2018年1月31日、2月2日、2月9日及2月12日支付给三建公司100万元、300万元、200万元及100万元，四项合计700万元，加上之前已付的3402.27万元，贝墩镇政府已支付给三建公司工程款共4102.27万元。（三）***要求贝墩镇政府连带支付其工程款5350030元及利息、质保金100万元及违约金，毫无依据。***明知自身无施工资质仍承包本案工程，其自身存在重大过错，一审认定工程款之外的其它损失应由其自负，不支付***的利息、违约金主张正确。***要求支付除工程款以外的利息及违约金，依据不足。同时，本案工程的资金来源于财政拨款，且该工程通过招投标程序确定由三建公司施工，对三建公司以外的任何主体贝墩镇政府没有合同付款义务。本案工程余小部分工程价款，贝墩镇政府多次向上级财政部门反映有关情况，请求按合同约定付款，上级财政部门正在统筹安排。因此，***以《司法解释》第二十六条和《合同法》第七十三条的规定行使代位权，要求贝墩镇政府向其支付剩余工程款、质保金、利息及违约金的上诉理由不成立。（四）***未向贝墩镇政府支付过任何的保证金，要求贝墩镇政府连带保证金，无任何事实与法律依据。***向蓝科公司支付履约保证金，要求贝墩镇政府退还履约保证金无任何依据。同时根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权裁判规则汇总第23条“履约保证金是债的担保方式，不属于工程款范畴，不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权”的规定，***向蓝科公司支付履约保证金不属于工程款范畴，其主张建设工程优先权，无法律依据。（五）***起诉时已超过建筑工程优先权的行使期限，且本案贝墩中学和中心小学均属于不宜折价、拍卖的建设工程，其主张在本案建设工程折价或拍卖所得价款中优先受偿，缺乏事实与法律依据。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，贝墩镇政府与三建公司约定本案工程应于2015年4月8日竣工。***直至2017年9月27日才提起诉讼，已远远超出了6个月的期限，且建设工程优先权的行使期限属于除斥期限，不适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和《最高人民法院关于建设工程优先受偿权裁判规则汇总》第14条的规定，本案工程为主要为贝墩中学和中心小学的教学楼、宿舍、综合楼等为社会公众服务的工程，不宜拆价、拍卖的建设工程。一审认定本案工程属于不宜折价、拍卖的公益教育设施，不支持***主张在和平县贝墩学校建设工程的的人或拍卖所得价款中优先受偿诉讼请求，符合法律规定。综上，一审认定《施工合同》无效属于主要事实不清，导致法律适用错误，错误判决贝墩镇政府直接向***支付工程款6350030元。要求二审撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或依法驳回***对贝墩镇政府的全部诉讼请求。

被上诉人三建公司辩称，（一）朱文艺与三建公司属挂靠与被挂靠关系。住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分句竿违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工竿活动。”本案中，2014年10月朱文艺借用三建公司的名义去投标承建贝墩镇中小学校建设项目，并在2014午10月8日与贝墩镇政府签订《施工合同》。在20l4年12月25日三建公司与朱文艺签订了《工程转包（挂靠）合同书》，约定朱文艺将其承接的工程挂靠到三建公司，朱文艺按50万元的费用缴交管理费（挂靠费用）给三建公司。朱大艺借用三建公司的名义承建贝墩镇中小学校建设项目后，都是由朱文艺以其个人或蓝科公司名义组织实施施工，签署相关协议、合同等活动。朱文艺以具有建筑施工企业资质三建公司的名义承揽工程，符合挂靠关系的法律特征，符合上述关于挂靠的规定。故朱大艺与三建公司属挂靠与被挂靠关系。（二）***主张三建公司对欠付工程款、利息、违约金、质保金、保证金承担连带付款责任，没有法律依据。《施工合同》、《结算及付款协议》、《结算及违约协议》、《工程款支付协议》，上述合同都是朱文艺以其个人或蓝科公司名义与***所签订，合同相对方是朱文艺或蓝科公司，三建公司与***没有建立合同关系。根据合同相对性原则，上述合同对三建公司不发生法律效力，合同内容不能约束三建公司，三建公司不应承担对欠付工程款、利息、违约金、质保金、保证金的支付责任。《司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分色人为当事人;发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三建公司不是发包人。故***主张三建公司承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条规定:挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分色或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分色或转包合同的，挂靠人与被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自已名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。本案分包合同是蓝科公司与***签定，不是以被挂靠人三建公司与***签订，故三建公司不承担连带付款责任。综上，***要求三建公司承担连带付款责任没有法律依据，应予驳回。

蓝科公司和朱文艺对***的上诉辩称，（一）***与蓝科公司之间就剩余工程款支付条件进了重新约定，付款条件未成就，***要求付清余下工程款及利息的理由不成立。2017年1月19日，***与蓝科公司在2016年4月17日的基础上就剩余工程款支付方式达成一致协议，即贝墩镇政府每次向三建公司支付的工程款金额需要按实际工程款的比例进行分配。截止***起诉日止，由于财政资金安排的问题，双方签订协议后贝墩镇政府未向三建公司支付款项，因此***要求蓝科公司和朱文艺一次付清余下工程款的理由不成立。由于***与蓝科公司就余下工程款支付达成新的协议，付款条件未成就，***要求蓝科公司支付逾期付款利息及违约金，无从谈起。2018年春节前，贝墩镇政府虽向三建公司支付了700万元，该款项直接支付了本案工程的其它分项工程的工程款，加之***起诉到法院双方就款项支付等存在争议。因此，一审认定***明知自身无施工资质而擅自承建施工，其主观上具有明显的过错，对除工程款之外的其他损失应由其自负，对***主张的利息、违约金均不予以支持正确。但一审未对本案合同关系审查清楚，认定贝墩镇政府与三建公司签订合同无效错误，同时，由于一审未查明蓝科公司与***在2017年1月9日就剩余工程款支付达成一致，导致错误支持***要求付清余下工程款主张。（二）***留有未整改项目由蓝科公司整改完成，该款项应当扣除，且仍存在质量问题，***要求支付工程款5350030元及退质保金100万元及保证金200万元，依据不充分。根据2016年4月7日《贝墩教育强镇工程班组结算会议签到表》所记载，应扣部分工程造价为：①所有天棚底灰未批挡；②外墙防水；③石材墙面及地脚线；④门窗及不锈钢、电气照明按报价预算扣除，不足返还20%；⑤电缆沟工程。但是在2016年4月17日蓝科公司与***签订《和平县贝墩学校建设工程结算及付款协议》，该协议第一条所列的结算价2100万元，是根据预算单价1260元/㎡×18950㎡－280万元（蓝科公司自建部分门窗及不锈钢、电气照明）得出，并未扣除其他应扣部分工程，为此双方在上述协议第三条约定，***必须将工程维修部分在2016年5月中旬完成，但是***未在约定期限内将本案工程维修部分完成。据有资质的造价公司预算编制，***未完成的工程造价为2313048.17元，此造价应从***主张的工程款中予以扣除，一审未扣除不当。本案工程虽然经验收，但是存在质量问题，和平县建设工程监理有限公司于2016年2月2日向三建公司发出《贝墩学校工程竣工验收意见》，要求将存在问题整改。蓝科公司接到上述整改意见后，立即通知***整改，但***一直未整改。2016年12月10日，和平县贝墩镇贝墩学校及和平县建设工程监理有限公司对本案工程进行复查，本案工程仍存在教育办公室墙体面灰未刷白色油漆等六项问题。由于***承建本案工程存在的质量问题且未修缮，因此产生的维修费由***承担，应抵扣工程总价款。为此，上述结算价2100万元不是最终的结算价，应扣减***其它应完成而未完成的工程价款款。因此，***主张余下工程款5350030元依据不足，加之本案工程仍存在质量问题，蓝科公司对质保金及保证金退还条件不成就。（三）***与蓝科公司之间存在合同关系，其与朱文艺之间无合同关系，***应对与朱文艺存合同关系负举证责任。从***与蓝科公司签订的《协议书》足以证实，***与蓝科公司之间存在合同关系，双方合同关系的事实清楚，证据足分。而***主张本案工程是由朱文艺发包给***，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，是***主张与朱文艺之间存在合同关系，应由***对此进行举证，而不应当由朱文艺举证。（四）朱文艺是蓝科公司的法定代表人，其与***之间的行为是代表蓝科公司，履行职务行为，***要求朱文艺承担责任的理由不成立。朱文艺与***协调、结算等都是蓝科公司履行协议的行为，代表蓝科公司，是职务行为，不是代表其个人行为。根据《民法总则》第五十一条和第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，其法律后果由蓝科公司承受。一审认定朱文艺是履行公司职务行为，其行为后果应由蓝科公司承担，不支持***要求朱文艺承担连带责任正确，***要求朱文艺要求承担连带责任，缺乏事实与法律依据。（五）本案工程属于公益教育设施，***要求在贝墩学校建设工程折价或拍卖所得价款中优先受偿，无法律依据。本案工程是贝墩中学及小学的教学、宿舍楼及配套设施，已投入使用，贝墩镇政府已付大部分工程款项，蓝科公司也付给***大部分款项，其要求拍卖或折价的理由不成立。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和《最高人民法院关于建设工程优先受偿权裁判规则汇总》第14条的规定，本案工程主要为贝墩中学和中心小学的教学楼、宿舍、综合楼等为社会公众服务的工程，不宜拆价、拍卖的建设工程。因此，一审认定本案工程属公益教育设施，不宜折价或拍卖正确。综上，***上诉理由缺乏事实与法律依据，同时由于一审法院未审查***未完成部分工程及造价等，要求二审撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或驳回***的全部诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1、判决三建公司、贝墩镇政府、蓝科公司、朱文艺连带支付***剩余工程款6047625元及以6047625元为基数按月利率2％从2016年7月1日起计至付清之日止的利息；2、判决三建公司、贝墩镇政府、蓝科公司、朱文艺连带支付***质保金100万元，并支付按每日1667元从2017年1月28日起计至付清质保金之日止的违约金；3、判决三建公司、贝墩镇政府、蓝科公司、朱文艺连带返还***200万元保证金及按2％月利率支付200万元保证金从2016年7月1日起计至付清之日止的利息；4、判决三建公司、贝墩镇政府、蓝科公司、朱文艺应付***的上述款项在和平县贝墩学校建设工程折价或拍卖所得价款中优先受偿；5、判决三建公司、贝墩镇政府、蓝科公司、朱文艺承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年6月26日，蓝科公司（法定代表人朱文艺）作为发包人身份与***订立《协议书》（***是以福建联鑫建筑工程有限公司名义签协议，而福建联鑫建筑工程有限公司实为不存在的公司），将“和平县贝墩学校建设工程”教学楼、宿舍楼及其它附属配套工程发包给***采用全包固定价格方式承建，合同价款为2600万元。2014年7月10日、7月21日、7月22日，蓝科公司分三次向***收取共200万元工程保证金。2014年10月8日，***作为工程的实际施工人开始进场施工，由其完成了该工程宿舍楼、教学楼及附属配套工程，剩余的市政配套、土方工程、门卫、围墙等则由蓝科公司另行完成。工程于2016年2月2日竣工，同日，工程的建设单位贝墩镇政府、勘察单位***地质工程勘察院、设计单位广东省建筑艺术设计取之于有限公司、监理单位和平县建设工程监理有限公司与总包单位三建公司共同对本案工程进行验收，并作出《建筑工程竣工验收报告》，验收结论为“本工程己按设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求。验收组一致同意本工程评定为合格工程，同意交付使用。”

2014年8月29日，三建公司在贝墩镇政府“2014年和平县‘教育创强’贝墩镇中小学校建设项目”公开招标时中标，该工程的建设单位是贝墩镇政府，勘察单位是***地质工程勘察院，设计单位是广东省建筑艺术设计取之于有限公司，监理单位是和平县建设工程监理有限公司，总包单位三建公司。2014年10月8日，蓝科公司法定代表人朱文艺以三建公司代理人的身份与贝墩镇政府与签订《施工合同》，合同约定“和平县‘教育创强’贝墩镇中小学校建设项目”由三建公司承建，工程总建筑面积约19500平方米，包括新建教学楼、综合楼、宿舍楼、生活用房及阶梯教室各一栋，总造价4929.8万元，贝墩镇政府按实际完成工程量的30%按月拨付工程进度款（工程进度款拨付至合同总造价35%时不再支付工程款），工程竣工验收合格后30天内支付结算总造价50%的款项，余款在工程竣工验收后2年内分期付清。2014年12月25日，蓝科公司法定代表人朱文艺与三建公司签订《工程转包（挂靠）合同书》，商定三建公司同意朱文艺将其承接的工程挂靠到三建公司，三建公司收取50万元挂靠费用。

本案工程竣工经验收合格交付使用后，***与朱文艺2016年4月17日签订《结算及付款协议》，其中第一条内容：“本工程结算造价按贰仟壹佰万元（￥2100万元）进行结算。***与朱文艺还在《付款明细表》中确认自2016年12月26日起***收到工程款项共计13552375元，另朱文艺代***支付因该工程欠付和平县永强混凝土有限公司的混凝土材料款697595元也属收到的工程款，除此之外，贝墩镇政府另支付***工程款40万元。共支付工款14649970元，仍欠6350030元未付。

朱文艺是蓝科公司的法定代表人，蓝科公司与***均不具有建筑施工企业资质，三建公司具有建筑工程施工资质。

一审法院认为，不具建筑施工企业资质的***从蓝科公司处分包“贝墩镇中小学校建设项目”其中的“教学楼、宿舍楼及附属配套工程”并进行实际施工，虽然建设工程施工合同无效，但***承建的工程经竣工验收合格并交付使用，***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。至于承担支付工程款的责任的主体，一审法院认为，因本案工程未经招投标前的2014年6月26日就已由蓝科公司非法转包给不具建筑施工企业资质的***承揽施工，而该工程于2014年10月8日才由蓝科公司法定代表人朱文艺以三建公司代理人的身份与贝墩镇政府与签订《施工合同》，约定“和平县‘教育创强’贝墩镇中小学校建设项目”由三建公司承建，三建公司仅为名义上的合同相对方。因蓝科公司不具有建筑施工企业资质，为规避法律法规对工程施工资质的相关强制性规定，2014年12月25日，蓝科公司法定代表人朱文艺再与三建公司签订《工程转包（挂靠）合同书》，商定三建公司同意朱文艺将其承接的工程挂靠到三建公司，综上，可以证实蓝科公司借用具有建筑工程施工资质的三建公司名义承包工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，蓝科公司又将部分工程违法分包给没有建筑施工资质的***进行实际施工，依《合同法》第五十二条第（五）项、《司法解释》第一条第（二）项规定，朱文艺以三建公司代理人的身份与贝墩镇政府与签订《施工合同》及蓝科公司作为发包人身份与***订立《协议书》均为无效合同。在整个工程承转包中，蓝科公司起着关键的核心作用，蓝科公司与贝墩镇政府之间成立建设工程施工合同承发包关系，蓝科公司与三建公司属于挂靠与被挂靠关系，蓝科公司与***之间属转分包关系，其对欠付***的工程款应承担清偿责任；《司法解释》第二十六条赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，故贝墩镇政府作为工程发包人应在欠付工程价款范围内对***承担责任。***不具有建筑施工企业资质而擅自承建工程，其主观上具有明显的过错，导致其与蓝科公司的分包合同无效，对除工程款之外的其他损失应由其自负，故***主张的利息、违约金均不予支持。

三建公司是否需要承担责任问题。蓝科公司以具有建筑施工企业资质三建公司的名义承揽工程，符合挂靠关系的法律特征，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。***不能依据《司法解释》)第二十六条第二款之规定要求被挂靠人三建公司承担责任。理由为：一、相较于挂靠人蓝科公司为承揽工程而借用三建设公司资质，其过错相对更大，且挂靠人蓝科公司为工程项目的实际控制人，对项目的承包及转包过程，三建设公司远不如蓝科公司熟知，基于挂靠与转包本质的不同，不宜依据《司法解释》第二十六条的规定追加被挂靠人三建公司为本案当事人的特殊诉权；二，无论是在《司法解释》还是住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》之中，挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，但《司法解释》第二十六条第二款仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。

关于朱文艺是否应承担责任问题。朱文艺虽然参与了整个工程的承包转包与结算，但其是蓝科公司的法定代表人，是履行公司的职务行为，其行为后果应由蓝科公司承担，因此，***请求朱文艺承担连带责任，理由不充分，不予支持。

对于欠付工程款的数额，蓝科公司的法定代表人朱文艺已与实际施工人***在工程竣工经验收合格交付使后，于2016年4月17日签订《结算及付款协议》，一致同意工程造成价按2100万元进行结算，双方在《付款明细表》中确认自2016年12月26日起***收到工程款项共13552375元，***自认贝墩镇政府另支付其工程款40万元，另朱文艺代***支付因该工程欠付和平县永强混凝土有限公司的混凝土材料款697595元也属收讫的工程款，***收讫的工程款共14649970元，故欠付数额应以结算后的6350030元（21000000元-13552375元-400000元-697595元）为准。

对于蓝科公司收取***的200万元保证金，按照双方在《结算及付款协议》中的约定，蓝科公司应当在工程验收合格后贝墩镇政府支付的第一笔工程款时先返还***200万元保证金，蓝科公司延迟履行该义务给***造成利息损失。***主张从2016年7月1日起计付200万元保证金利息可予支持，但双方未约定有关保证金的违约赔偿计算方法，利息损失可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年7月1日起计算。

对于***主张欠付工程款在和平县贝墩学校建设工程折价或拍卖所得价款中优先受偿的问题，因本案工程是贝墩镇中小学校的教学楼与宿舍楼，属不宜折价、拍卖的公益教育设施，故对***的该主张不予支持。贝墩镇政府抗辩其已依约向三建公司支付工程总价款3402.27万元，远超工程评审造价4957.266万元的50%，符合合同中工程竣工验收合格后30天内支付工程总造价50%、余款在工程竣工验收后两年内分期付清的约定，因工程已于2016年2月2日竣工验收合格并投入使用两年期已过，故其应当履行支付工程款的责任。蓝科公司与朱文艺辩称《付款明细表》中2015年2月6日支付第三笔工程进度款是185万元而非85万元，但未能举证证实，而明细中则清楚记载支付金额是85万元，所以，蓝科公司与朱文艺的抗辩理由不成立，不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款规定，判决：一、贝墩镇政府应于判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款6350030元，蓝科公司对上述款项承担连带清偿责任；二、蓝科公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还***保证金200万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付200万元保证金自2016年7月1日起至判决确定的履行期限之日止的利息；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75133.4元，由***负担5793.4元，由贝墩镇政府、蓝科公司负担69340元。

三建公司二审时提供了收、付工程款凭证，证实贝墩镇政府在2018年1月31日至2018年2月12日共向三建公司支付了本案工程款700万元，三建公司受朱文艺的委托，在2018年1月31日至2018年2月12日将656.4万元付到朱文艺指定的账户，没有付给***的款项。三建公司认为剩余43.6万元未付的工程款，是三建公司收取朱文艺挂靠三建公司承揽本案工程的合同约定的挂靠费。

本院审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。

另查明：发包人贝墩镇政府将工程款付到三建公司账户，三建公司按朱文艺的委托，将工程款付到朱文艺个人账户的有2015年1月22日付300万元、2015年2月16日付250万元、2015年2月17日付200万元、2015年4月20日付370万元、2015年7月29日付50万元、2015年8月4日付150万元、2015年8月28日付90万元，这些付款合计1410万元，还有其它付到朱文艺个人账户款项未统计。没有转入蓝科公司的款项。

还查明：本案一审于2017年12月5日开庭审理，贝墩镇政府在一审在开庭审理后的2018年1月31日至2018年2月12日共向三建公司支付了本案工程款700万元，三建公司受朱文艺的委托，在2018年1月31日至2018年2月12日将656.4万元付到朱文艺指定的账户，没有付给***的款项。三建公司认为剩余43.6万元未付的工程款，是三建公司收取朱文艺挂靠三建公司承揽本案工程的合同约定的挂靠费。

再查明：***与蓝科公司签订的《协议书》约定全部工程完工并验收合格后30日内支付完成工程量的95%，一年后支付剩余5%的工程质量保证金。

本院认为,本案是建设工程施工合同纠纷，本案二审争议的问题有合同效力及承担支付工程价款主体等问题。本院针对二审争议的问题作如下评判：

（一）合同效力及承担支付工程价款主体。

2014年10月8日，贝墩镇政府与三建公司签订的《施工合同》，约定贝墩镇政府将“2014年和平县‘教育创强’贝墩镇中小学校建设项目”发包给三建公司，该合同没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。一审认定该合同无效错误。

2014年12月25日，朱文艺与三建公司签订《工程转包（挂靠）合同书》，约定三建公司同意朱文艺承接的和平县贝墩教育强镇项目工程挂靠到三建公司。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条规定：“挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”根据本案的事实，本院认定朱文艺挂靠三建公司参与工程投标中标并以三建公司与墩镇政府签订的《施工合同》。因朱文艺不具备建筑企业资质，故朱文艺与三建公司签订《工程转包（挂靠）合同书》无效。

2014年6月26日，蓝科公司作为发包人与***作为承包人订立《协议书》，约定将“和平县贝墩学校建设工程”教学楼、宿舍楼及其它附属配套工程发包给***承建。还约定由***向蓝科公司支付200万元作为合同保证金。2014年7月10日、7月21日、7月22日，蓝科公司分三次向***收取共200万元合同保证金。该《协议书》因蓝科公司和***均无建筑企业资质而无效。朱文艺挂靠三建公司参与工程投标中标并以三建公司与贝墩镇政府签订的《施工合同》，取得本案建设工程。朱文艺又以蓝科公司的名义将建设工程发包给***实际施工。朱文艺虽然是蓝科公司的法定代表人，但在合同履行过程中，发包人贝墩镇政府支付的工程款在2015年1月22日至2015年8月28日就有1410万元付到朱文艺个人账户，没有一分钱付给蓝科公司。

根据上述事实，朱文艺挂靠三建公司参与工程投标中标并以三建公司与墩镇政府签订的《施工合同》取得“和平县贝墩学校建设工程”教学楼、宿舍楼及其它附属配套工程整体工程，朱文艺又以蓝科公司的名义将工程部分转包分包给***实际施工。在施工过程中，不完全统计，三建公司有1410万元工程款付到朱文艺个人账户，没有付到蓝科公司账户的款项。这些行为可以证明朱文艺不是履行其作为蓝科公司法定代表人的职务，朱文艺个人就是本案建设工程的转包分包人，即***是从蓝科公司和朱文艺手中承接得到本案的建设工程，蓝科公司和朱文艺应当对***的工程款承担支付义务。一审认定朱文艺是在履行其作为蓝科公司法定代表人的职务错误。***、蓝科公司和朱文艺均不具备建筑企业资质，其签订或事实形成的建设工程施工转包或分包合同均是无效合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因贝墩镇政府未提起上诉，故其在二审答辩中提出的上诉请求，本院不予审查。《司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”贝墩镇政府是发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，***请求贝墩镇政府承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。

三建公司作为被挂靠人，实际施工人***与三建公司没有合同约定需要三建公司承担支付工程款的责任，只能在三建公司已收取但尚未转付的工程款范围内承担责任，***请求三建公司承担连带责任不予支持。

（二）工程款及已支付的工程款数额、违约金及利息等问题。

工程款问题。《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然***与蓝科公司和朱文艺签订或形成的建设工程施工转包或分包合同均是无效合同，但是本案建设工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。朱文艺已与实际施工人***在工程竣工经验收合格交付使后，于2016年4月17日签订《结算及付款协议》，一致同意工程造成价按2100万元进行结算。因此一审认定本案工程款2100万元有事实和法律依据。蓝科公司上诉认为工程存在未完工问题和质量问题，应当扣除该部分工程款2313048.17元。因《结算及付款协议》是在2016年4月17日签订，该协议只约定***必须将工程维修部分在2016年5月中旬前完成，没有约定工程存在未完工问题，如有存在工程质量问题需要维修，可另行解决。因此蓝科公司要求扣除该部分工程款2313048.17元，证据不充分，理由不成立，本院不予采纳。

对已支付的工程款问题，本院认为：1、蓝科公司上诉认为《付款明细表》中2015年2月6日支付第三笔工程进度款是185万元，不是记载的85万元，少计了100万元。因蓝科公司未提供其已支付了185万元的证据，一审以朱文艺和***签名确认的《付款明细表》中确认的85万元予以认定正确。2、蓝科公司上诉认为2015年8月28日蓝料公司委托朱怡晓银行转账支付永强公司混凝土货款10万元，此款未列入《付款明细表》，应当抵作蓝科公司已付工程款10万元。因该笔付款10万元没有***签名确认，朱文艺和***签名确认的《付款明细表》也没有该笔款，故蓝科公司该上诉理由不成立。3、蓝科公司上诉认为***因承包本案工程资金周转需要向案外人何桂秋借款60万元，由***向何桂秋出具《借条》予以确认，并明确可直接向蓝科公司收取，***同意并要求蓝科公司代其归还给何桂秋，且何桂秋出具了《证明》予以证实蓝科公司代***归还何桂秋借款60万元应抵作已付工程款。因该债务涉及何桂秋，且与本案是不同的法律关系，不宜与本案一并审理，应当另行解决。4、蓝科公司上诉认为2016年2月6日，蓝科公司通过贝墩镇府支付***工人工资50万元。因朱文艺和***确认朱文艺是在2015年6月2日借***50万元，朱文艺主张是支付工程款，***主张是偿还2015年6月2日借款，根据朱文艺和***签名确认的《付款明细表》没有确认该50万元是支付工程进度款，故朱文艺主张是支付工程款，依据不充分，本院不予采纳。

因蓝科公司上诉主张应当扣除的款项均没有得到支持，故一审认定仍欠工程款6350030元正确。

关于工程款利息、违约金等问题。《司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程于2016年2月2日竣工验收。***与蓝科公司签订的《协议书》约定全部工程完工并验收合格后30日内内支付完成工程量的95%，一年后支付剩余5%的工程质量保证金。结合***与蓝科公司和朱文艺签订或事实形成的建设工程施工转包或分包合同均是无效合同，2016年4月17日朱文艺与***签订《结算及付款违约协议》约定朱文艺在2016年6月付清工程款，逾期将按月2.5分月计息等事实，本院认定以蓝科公司和朱文艺仍欠***工程款6350030元为基数，从2016年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；以欠仍保证金200万元为基数，从2017年2月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

工程款付款条件是否成就。朱文艺与***在2016年4月17日签订的《结算及付款协议》虽然对保证金、剩余工程款均有约定，但朱文艺也根本没有按该约定履行其应当履行的付款义务，特别是贝墩镇政府在一审在开庭审理后的2018年1月31日至2018年2月12日向三建公司支付了本案工程款700万元，朱文艺没有向***支付过一分钱工程款，朱文艺与***在同日签订的《结算及付款违约协议》约定逾期支付工程款将按月2.5分月计息等，故蓝科公司和朱文艺依据《结算及付款协议》，抗辩工程款付款条件不成就，本院不予采纳。

因本案的建设工程是学校教学楼等房地产，是不能拍卖的房地产，故***请求对建设工程折价或拍卖所得价款中优先受偿，本院不予支持。

综上所述，蓝科公司的上诉请求不能成立，予以驳回；***的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决查明事实基本清楚，判决部分不当，予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：

一、撤销广东省和平县人民法院（2017）粤1624民初702号民事判决；

二、被上诉人和平县贝墩镇人民政府应于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人***工程款6350030元，上诉人惠州市蓝科实业投资有限公司和被上诉人朱文艺对上述款项承担连带清偿责任；

三、上诉人惠州市蓝科实业投资有限公司和被上诉人朱文艺应于本判决发生法律效力之日起十日内支付欠上诉人***工程款6350030元的利息（利息以6350030元为基数，从2016年7月1日起至本判决确定的履行期限之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

四、上诉人惠州市蓝科实业投资有限公司和被上诉人朱文艺应于本判决发生法律效力之日起十日内返还上诉人***保证金200万元及利息（利息200万元为基数，从2017年2月3日起至本判决确定的履行期限之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

五、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费75133.4元，由上诉人惠州市蓝科实业投资有限公司和被上诉人朱文艺负担。上诉人***预交了二审案件受理费75133.4元，本院予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　　邹建忠

审判员　　邓天仕

审判员　　李　翀

二〇一八年十月十九日

书记员　　黄纯花