***与河源市三建建筑工程有限公司、和平县贝墩镇人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省和平县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤1624民初702号

原告：***，男，1964年12月15日出生，汉族，住***惠阳区。

委托诉讼代理人：张颖，广东颂业律师事务所律师。

被告：河源市三建建筑工程有限公司，统一社会信用代码91441624727043458B，住所地：广东省和平县阳明镇福和大道御龙居C栋二楼。

法定代表人：ＸＸ深。

委托诉讼代理人：陈庚林，广东竞方律师事务所律师。

被告：和平县贝墩镇人民政府，统一社会信用代码11441624007277686H,住所地：广东省和平县贝墩镇街镇8号。

负责人：黄胜伟，镇长。

被告：惠州市蓝科实业投资有限公司，统一社会信用代码91441300789410444U，住所地：***惠城区火车西站尖尾坑八号二楼。

法定代表人：朱文艺，总经理。

被告：朱文艺，男，1967年1月1日出生，汉族，住广东省和平县。

被告和平县贝墩镇人民政府、惠州市蓝科实业投资有限公司、朱文艺的共同委托诉讼代理人：谢文杰、巫永晴，广东东江勤诚律师事务所律师。

原告***与被告和平县贝墩镇人民政府（以下简称贝墩政府）、河源市三建建筑工程有限公司(以下简称三建公司)、惠州市蓝科实业投资有限公司(以下简称蓝科公司)、朱文艺建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人张颖、三建公司的委托诉讼代理人陈庚林、贝墩政府、蓝科公司与朱文艺的共同委托诉讼代理人巫永晴、谢文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令四被告连带支付原告***剩余工程款6047625元及以6047625元为基数、按月利率2％从2016年7月1日起计至付清之日止的利息；2、判令四被告连带支付原告***质保金100万元，并支付按每日1667元从2017年1月***日起计至付清质保金之日止的违约金；3、判令四被告连带返还原告***200万元保证金及按2％月利率支付200万元保证金从2016年7月1日起计至付清之日止的利息；4、判令被告应付原告的上述款项在和平县贝墩学校建设工程折价或拍卖所得价款中优先受偿；5、判令四被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年10月8日，被告三建公司与贝墩政府签订了《和平县建设工程施工合同》，承建“2014年和平县‘教育创强’贝墩镇中小学校建设项目”，双方约定工程承包范围、合同价款及结算方式、工期等内容，同时该合同显示朱文艺为三建公司的委托代理人。在贝墩镇中小学校建设项目实际推进过程中，为解决工程实际施工问题，朱文艺以蓝科公司的名义将涉案建设项目分包给原告***承建，由原告***实际施工建设涉案项目的主体工程，双方约定工程承包范围、合同价款、竣工结算、工期等内容。应朱文艺和蓝科公司的要求，原告***已向其支付了履约保证金200万元。2015年9月30日，原告***履行了约定义务，完成了涉案项目主体工程建设，涉案项目已于2016年年初完成政府组织的竣工验收，并于同年10月份交付使用。2016年4月17日，为解决工程竣工交付使用后的工程款支付问题，在项目承包方三建公司法定代表人ＸＸ深、项目监理单位工作人员肖响及其他项目工作人员的见证下，原告***与朱文艺签订了《和平县贝墩学校建设工程结算及付款协议》和《和平县贝墩学校建设工程结算及付款违约协议》，确认原告***承建的工程结算总价款为2100万元，并进一步约定了剩余工程款、200万元保证金及100万元质保金的支付时间、利息计算及违约责任等内容。在原告***施工过程中及涉案项目竣工验收后，贝墩政府、三建公司、朱文艺通过转账或现金的方式向原告***支付工程款共计13952375元(其中朱文艺与***在《和平贝墩学校工程进度款明细》中确认已付工程款为13552375元；在贝墩镇委书记陈志敏等人见证下由朱文艺与原告***签署的《贝墩学校教育创强建设工程款支付方式协议》及转账凭证确认贝墩政府支付原告***工程款40万元。上述两项合计13952375元)，剩余未付工程款为6047625元(总价款2100万元减去已付款13952375元后再减去100万元质保金)。按《和平县贝墩学校建设工程结算及付款协议》和《和平县贝墩学校建设工程结算及付款违约协议》约定，朱文艺应在2016年6月份向原告***支付剩余工程款6047625元和返还原告***保证金200万元，应在2017年1月***日前支付原告质保金100万元。但朱文艺至今未支付上述款项，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，贝墩政府、三建公司、蓝科公司应对朱文艺上述三项应付款项承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，原告***的上述三项款项在和平县贝墩学校建设工程折价或拍卖所得价款中优先受偿。

被告三建公司辩称，一、原告要求三建公司承担支付欠付工程款6047625元及利息的连带责任没有法律依据。2014年10月，三建公司中标承建贝墩镇中小学校建设项目，在2014年12月25日将该工程整体转包给了朱文艺，并与朱文艺签订了《工程转包(挂靠)合同书》。朱文艺以蓝科公司名义又将该工程转包给了***承建，签订了《建设工程施工合同》。工程竣工后，朱文艺与***签订了《和平县贝墩学校建设工程结算及付款协议》、《和平县贝墩学校建设工程结算及违约协议》、《贝墩学校教育创强建设工程款支付方式协议》，上述合同的相对方是朱文艺与***，三建公司与***没有建立合同关系。根据合同相对性原则，上述合同、协议对三建公司不发生法律效力，合同、协议内容不能约束三建公司，三建公司不应承担对***欠付工程款及利息的支付责任。二、三建公司不承担返还质保金l00万元、保证金200万元及支付利息的责任。***未向三建公司缴纳过质保金和保证金，也未签订过任何协议，对质保金和保证金有过任何约定。因此，三建公司没有义务承担返还***的质保金、保证金及支付利息的责任。综上，请法院驳回原告要求三建公司承担连带付款责任的诉讼请求。

被告贝墩政府辩称，一、涉案“2014年和平县‘教育创强’贝墩镇中小学校建设工程已于2016年2月2日竣工验收，同日贝墩政府与三建公司进行结算，总评审造价为4957.266万元，截至2017年11月，贝墩政府已依约向三建公司支付工程总价款3402.27万元，远超工程评审造价4957.266万元的50%，符合合同中工程竣工验收合格后30天内支付工程总造价50%、余款在工程竣工验收后2年内分期付清的约定；贝墩政府并未收取原告的保证金，其要求贝墩政府连带支付其工程款及返还保证金没有事实和法律依据。二、原告***起诉时己超过建筑工程优先权的行使期限，且涉案的贝墩中学和中心小学均属于不宜折价、拍卖的建设工程，原告***主张在涉案建设工程折价或拍卖所得价款中优先受偿，依据不足。根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权裁判规则汇总》第14条规定，涉案工程主要为贝墩中学和中心小学的教学楼、宿舍、综合楼等为社会公众服务的工程，属不宜折价、拍卖的建设工程，原告主张在贝墩学校建设工程折价或拍卖所得价款中优先受偿不符合法律规定。三、涉案工程至今仍存在问题，应当及时返修与完善，否则贝墩政府有权拒付工程款。

被告蓝科公司、朱文艺共同辩称，涉案工程虽然经验收，但仍存在质量问题。和平县建设工程监理有限公司于2016年2月2日向朱文艺发出《贝墩学校工程竣工验收意见》，要求将存在问题整改。朱文艺接到上述整改意见后，立即通知原告***前来整改，但是原告***一直未整改。根据2016年4月7日《贝墩教育强镇工程班组结算会议签到表》记载，应扣部分工程造价为：①所有天棚底灰未批挡；②外墙防水；③石材墙面及地脚线；④门窗及不锈钢、电气照明按报价预算扣除，不足返还20％；⑤电缆沟工程。但是，在2016年4月17日朱文艺与原告***签订了《和平县贝墩学校建设工程结算及付款协议》时，该协议第一条所列的结算价2100万元，是根据预算单价1260元/平方×18950平方米减除朱文艺自建部分***0万元(即门窗及不锈钢、电气照明)得出，上述五项金额并未扣除，遂改订协议第三条为，由原告***在2016年5月中旬完成，但是原告***未在约定期限内将涉案工程维修部分完成。据有资质的造价公司预算编制，原告***未完成的工程造价为2313048.17元，此造价应从原告***主张的工程款中予以扣除。朱文艺、蓝科公司向原告***支付的工程款项除了原告***《民事起诉状》第3-4页所列已收工程款13952375元外，还有如下几笔款项未计算：1、《和平贝墩学校工程进度款明细》中2015年2月6日支付第三笔工程进度款是185万元而非85万元；2、《和平县贝墩学校工程进度款明细》中2016年6月2日支付的进度款150万元，实际上是朱文艺于2015年4月7日通过朱文艺银行账户转账支付给原告***150万元；3、2015年8月***日朱文艺委托朱怡晓通过银行转账支付永强公司混凝土货款10万元，此款未列入上述明细，少计算了10万元；4、原告***于2015年10月16日向朱文艺出具的《收据》，朱文艺代原告***支付的混凝土材料款697***5元，原告***未列入已付款内；5、朱文艺代原告***归还他人借款60万元；6、2016年2月6日，朱文艺、蓝科公司通过贝墩政府支付原告***工人工资50万元。综上，朱文艺共实际支付原告***的工程款应为16849970元（13952375元+1100000元+1797***5元）。原告***与蓝科公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，原告***主张工程款利息及违约金等无依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，由于原告***是实际施工个人，无建筑施工企业资质，其与蓝科公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，故蓝科公司不存在违约的问题，况且原告***在不具有建筑施工资质的情况下承揽涉案工程建设施工，存在过错，原告***应自负其利息损失。同时，由于原告***所做的工程存在质量问题，部分需维修而仍未维修整改，朱文艺、蓝科公司要求原告***仍应预留质保金有依据。原告***与朱文艺就未付工程款于2017年1月19日重新达成协议，现朱文艺向原告***支付剩余工程款的付款条件未成就。原告***向朱文艺的预算包括税费，朱文艺已代缴交300万元，应在原告***的工程价款中予以扣减。被告朱文艺是蓝科公司的法定代表人，代表蓝科公司与原告签订合同，是职务行为，朱文艺不是本案的适格主体。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。并认定如下事实:2014年6月26日，被告蓝科公司（法定代表人朱文艺）作为发包人身份与原告***订立一份《协议书》（***是以福建联鑫建筑工程有限公司名义签协议，而福建联鑫建筑工程有限公司实为不存在的公司），将“和平县贝墩学校建设工程”教学楼、宿舍楼及其它附属配套工程发包给原告***采用全包固定价格方式承建，合同价款为2600万元。2014年7月10日、7月21日、7月22日，蓝科公司分三次向***收取共计200万元工程保证金。2014年10月8日，原告***作为工程的实际施工人开始进场施工，由其完成了该工程宿舍楼、教学楼及附属配套工程，剩余的市政配套、土方工程、门卫、围墙等则由蓝科公司另行完成。工程于2016年2月2日竣工，同日，工程的建设单位和平县贝墩镇人民政府、勘察单位***地质工程勘察院、设计单位广东省建筑艺术设计取之于有限公司、监理单位和平县建设工程监理有限公司与总包单位三建公司共同对涉案工程进行验收，并作出《建筑工程竣工验收报告》，验收结论为“本工程己按设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求。验收组一致同意本工程评定为合格工程，同意交付使用。”

在此前的2014年8月29日，被告三建公司在贝墩政府“2014年和平县‘教育创强’贝墩镇中小学校建设项目”公开招标时中标，该工程的建设单位是和平县贝墩镇人民政府，勘察单位是***地质工程勘察院，设计单位是广东省建筑艺术设计取之于有限公司，监理单位是和平县建设工程监理有限公司，总包单位三建公司。2014年10月8日，蓝科公司法定代表人朱文艺以三建公司代理人的身份与贝墩政府与签订《和平县建设工程施工合同》，合同约定“和平县‘教育创强’贝墩镇中小学校建设项目”由三建公司承建，工程总建筑面积约19500平方米，包括新建教学楼、综合楼、宿舍楼、生活用房及阶梯教室各一栋，总造价4929.8万元，贝墩政府按实际完成工程量的30%按月拨付工程进度款（工程进度款拨付至合同总造价35%时不再支付工程款），工程竣工验收合格后30天内支付结算总造价50%的款项，余款在工程竣工验收后2年内分期付清。2014年12月25日，蓝科公司法定代表人朱文艺与三建公司签订《工程转包（挂靠）合同书》，商定三建公司同意朱文艺将其承接的工程挂靠到三建公司，三建公司收取50万元挂靠费用。

涉案工程竣工经验收合格交付使用后，***与朱文艺2016年4月17日签订《结算及付款协议》，其中第一条内容：“本工程结算造价按贰仟壹佰万元（￥2100万元）进行结算。***与朱文艺还在《和平贝墩学校工程进度款明细》中确认自2016年12月26日起***收到工程款项共计13552375元，另朱文艺代***支付因该工程欠付和平县永强混凝土有限公司的混凝土材料款697***5元也属收到的工程款，除此之外，贝墩政府另支付***工程款40万元。共计支付工款14649970元，仍欠6350030元未付。

朱文艺是蓝科公司的法定代表人，蓝科公司与***均不具有建筑施工企业资质，三建公司具有建筑工程施工资质。

本院认为，不具建筑施工企业资质的***从蓝科公司处分包“贝墩镇中小学校建设项目”其中的“教学楼、宿舍楼及附属配套工程”并进行实际施工，虽然建设工程施工合同无效，但原告***承建的工程经竣工验收合格并交付使用，***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。至于承担支付工程款的责任的主体，本院认为，因涉案工程未经招投标前的2014年6月26日就已由蓝科公司非法转包给不具建筑施工企业资质的***承揽施工，而该工程于2014年10月8日才由蓝科公司法定代表人朱文艺以三建公司代理人的身份与贝墩政府与签订《和平县建设工程施工合同》，约定“和平县‘教育创强’贝墩镇中小学校建设项目”由三建公司承建，三建公司仅为名义上的合同相对方。因蓝科公司不具有建筑施工企业资质，为规避法律法规对工程施工资质的相关强制性规定，2014年12月25日，蓝科公司法定代表人朱文艺再与三建公司签订《工程转包（挂靠）合同书》，商定三建公司同意朱文艺将其承接的工程挂靠到三建公司，综上，可以证实蓝科公司借用具有建筑工程施工资质的三建公司名义承包工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，蓝科公司又将部分工程违法分包给没有建筑施工资质的原告***进行实际施工，依《合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第一条第（二）项规定，朱文艺以三建公司代理人的身份与贝墩政府与签订《和平县建设工程施工合同》及蓝科公司作为发包人身份与原告***订立《协议书》均为无效合同。在整个工程承转包中，蓝科公司起着关键的核心作用，蓝科公司与贝墩政府之间成立建设工程施工合同承发包关系，蓝科公司与三建公司属于挂靠与被挂靠关系，蓝科公司与***之间属转分包关系，其对欠付***的工程款应承担清偿责任；《司法解释》第二十六条赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，故贝墩政府作为工程发包人应在欠付工程价款范围内对***承担责任。原告***不具有建筑施工企业资质而擅自承建工程，其主观上具有明显的过错，导致其与蓝科公司的分包合同无效，对除工程款之外的其他损失应由其自负，故***主张的利息、违约金均不予支持。

被告三建公司是否需要承担责任问题。本案的蓝科公司以具有建筑施工企业资质三建公司的名义承揽工程，符合挂靠关系的法律特征，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。***不能依据《司法解释》)第二十六条第二款之规定要求被挂靠人三建公司承担责任。理由为：一、相较于挂靠人蓝科公司为承揽工程而借用三建设公司资质，其过错相对更大，且挂靠人蓝科公司为工程项目的实际控制人，对项目的承包及转包过程，三建设公司远不如蓝科公司熟知，基于挂靠与转包本质的不同，不宜依据《司法解释》第二十六条的规定追加被挂靠人三建公司为本案当事人的特殊诉权；二，无论是在《司法解释》还是住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》之中，挂靠是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，但《司法解释》第二十六条第二款仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。

关于朱文艺是否应承担责任问题。被告朱文艺虽然参与了整个工程的承包转包与结算，但其是蓝科公司的法定代表人，是履行公司的职务行为，其行为后果应由蓝科公司承担，因此，原告请求被告朱文艺承担连带责任，理由不充分，本院不予支持。

对于欠付工程款的数额，蓝科公司的法定代表人朱文艺已与实际施工人***在工程竣工经验收合格交付使后，于2016年4月17日签订《结算及付款协议》，一致同意工程造成价按2100万元进行结算，双方在《和平贝墩学校工程进度款明细》中确认自2016年12月26日起***收到工程款项共计13552375元，***自认贝墩政府另支付其工程款40万元，另朱文艺代***支付因该工程欠付和平县永强混凝土有限公司的混凝土材料款697***5元也属收讫的工程款，***收讫的工程款共计14649970元，故欠付数额应以结算后的6350030元（21000000元-13552375元-400000元-697***5元）为准。

对于蓝科公司收取***的200万元保证金，按照双方在《和平县贝墩学校建设工程结算及付款协议》中的约定，蓝科公司应当在工程验收合格后贝墩政府支付的第一笔工程款时先返还原告***200万元保证金，蓝科公司延迟履行该义务给原告***造成利息损失。原告主张从2016年7月1日起计付200万元保证金利息可予支持，但双方未约定有关保证金的违约赔偿计算方法，利息损失可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年7月1日起计算。

对于原告***主张欠付工程款在和平县贝墩学校建设工程折价或拍卖所得价款中优先受偿的问题，因涉案工程是贝墩镇中小学校的教学楼与宿舍楼，属不宜折价、拍卖的公益教育设施，故对原告的该主张不予支持。贝墩政府抗辩其已依约向三建公司支付工程总价款3402.27万元，远超工程评审造价4957.266万元的50%，符合合同中工程竣工验收合格后30天内支付工程总造价50%、余款在工程竣工验收后两年内分期付清的约定，因工程已于2016年2月2日竣工验收合格并投入使用两年期已过，故其应当履行支付工程款的责任。被告蓝科公司与朱文艺辩称《和平贝墩学校工程进度款明细》中2015年2月6日支付第三笔工程进度款是185万元而非85万元，但未能举证证实，而明细中则清楚地记载支付金额是85万元，所以，蓝科公司与朱文艺的抗辩理由不成立，本院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款规定，判决如下：

一、被告和平县贝墩镇人民政府应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程款6350030元，被告惠州市蓝科实业投资有限公司对上述款项承担连带清偿责任；

二、被告惠州市蓝科实业投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告***保证金200万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付200万元保证金自2016年7月1日起至本院确定的履行期限之日止的利息；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费75133.4元，由原告***负担5793.4元，由被告和平县贝墩镇人民政府、惠州市蓝科实业投资有限公司负担69340元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。

审　判　长　　王春青

审　判　员　　黄思雄

人民陪审员　　梁思娣

二〇一八年三月六日

书　记　员　　罗丽霞