某某亚科排水科技（上海）有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终2084号

上诉人（原审被告）：黄欢，男，1981年12月11日出生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：张怡然，上海市汇业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱文文，上海市汇业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:亚科排水科技（上海）有限公司，住所地上海市松江区华加路99号24号楼。

法定代表人：RUIMANUELTULHADEAMICISREBELO，总经理。

委托诉讼代理人：高在涵，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张勃，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

上诉人黄欢因与被上诉人亚科排水科技（上海）有限公司劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初13374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄欢及其委托诉讼代理人张怡然律师、被上诉人亚科排水科技（上海）有限公司的委托诉讼代理人高在涵律师、张勃律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄欢上诉请求：撤销原审判决，改判亚科排水科技（上海）有限公司（以下简称亚科公司)支付黄欢违法解除劳动合同赔偿金331,704元；2017年3月差旅费2,234元；2016年、2017年未休年休假工资32,989元。事实与理由：亚科公司在黄欢拒绝更换岗位的情况下，单方强制变更劳动岗位，变岗后薪酬下降40%，通勤困难程度也显著增加。此前，亚科公司并未就不能胜任工作与黄欢进行过沟通，在仲裁阶段亚科公司突然提出黄欢不能胜任原岗位，这个理由不符合事实。因为黄欢是销售冠军，说黄欢不胜任工作显然与事实不符；个人目标达成总评分只与2万元奖励挂钩，与其他绩效不挂钩；关于XX公司项目，黄欢不可能未经主管同意，调动其他部门发货，发货是经过领导同意的。因为双方就变岗并未达成一致意见，因此，岗位变更对黄欢不存在约束力。根据相关法律，变更劳动合同应该协商一致，故亚科公司工作岗位的调整对黄欢不存在约束力。2017年3月7日，是黄欢的上司朱某让黄欢到外地拜访客户的。因此，黄欢不存在旷工，且对于差旅工资，请法院依据双方提供的证据予以斟酌。

被上诉人亚科公司不同意上诉人黄欢的上诉请求。亚科公司称本案中的调整是工作内容的调整，是销售部门之间的调整，是企业自主用工管理权的体现。即便是调岗，并非一定要协商一致。根据2010年的劳动合同2.2条约定，亚科公司可以按照工作需要等调整员工的工作岗位。请求驳回上诉，维持原判。

亚科公司向一审法院起诉请求：1、亚科公司不支付黄欢解除劳动合同赔偿金331,704元；2、亚科公司不支付黄欢2017年3月差旅费2,234元；3、亚科公司不支付黄欢2016年、2017年未休年休假工资32,989元。

一审法院认定事实：黄欢于2008年9月1日与亚科公司签订劳动合同一份，约定黄欢在该公司从事销售经理工作，该合同约定黄欢享有亚科公司规定的假期，每年有14天带薪年假。亚科公司与黄欢于2010年12月9日签订一份自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定，公司聘用员工的起始日期为2008年10月1日，黄欢的工作岗位为销售经理，月工资标准为14,000元。亚科公司可以根据经营生产的需要，按其专业特长，工作表现及身体状况，调整员工的工作岗位。员工必须按其岗位职责按时、按质、按量地完成工作。黄欢在职期间，亚科公司每年调整增加黄欢的月工资标准，2016年4月起为15,599.35元，之前为15,145元。

2017年1月19日，亚科公司考核黄欢2016年度个人目标达成总评分为0.53（满分100%），黄欢对此签字确认。2017年2月14日，亚科公司以黄欢在操作与XX公司项目的发货事宜时，未经直接主管的同意，在无发货指令的情况下，擅自操作发货事宜，故给予黄欢警告一次。

2017年2月21日，亚科公司向黄欢发出一份劳动合同变更及补充协议，内载：根据经营和生产需要聘用员工在室外排水产品销售部门，从事内部销售工作，时间为2017年3月1日起，工作地点为上海。黄欢未在该协议上签字确认。2017年2月22日，亚科公司通过电子邮件通知黄欢其转岗成为部门内部销售，不再外出接触会见客户，并将其新的工作内容作出暂时安排。2017年3月5日，黄欢的主管朱某再次发电子邮件，告知黄欢其职位已于2017年2月22日起正式变更为室内排水部门的内部销售，工作地点在亚科上海XX办公室，上班时间为早上8:30分至下午5:00分，每个工作日到达亚科中国公司松江24号厂房前台登记考勤表以示出勤。黄欢回复邮件表示不同意变更岗位，也未到公司要求的工作地点报到考勤。同年3月14日、3月16日、3月21日，黄欢的主管朱某三次向黄欢发送电子邮件，通知其尽快到公司上班，并对之前的缺勤作出解释，同时告知黄欢，公司将保留进一步追究黄欢缺勤责任的权利。对此，黄欢回复邮件认为其因不同意转岗，故仍将留在原岗位工作。

2017年3月22日，亚科公司以黄欢2017年3月7日至3月15日未到岗上班，且经多次提醒后至今拒不到岗，严重违反多项规章制度及员工手册的规定为由，书面通知黄欢解除劳动合同。黄欢在解除劳动合同前十二个月的平均工资为28,805.80元。

原审另查明，亚科公司的《员工手册》规定，所有公务出差应事先经主管经理批准。员工未经批准旷工3天的，或一个月中总计旷工6天、一年中总计旷工12天的，公司可立即解除雇用合同。

2017年4月26日，黄欢向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求亚科公司：1、支付黄欢违法解除劳动合同赔偿金351,216元；2、报销2017年3月的差旅费2,522元；3、支付2016年至2017年未休的年休假工资32,989元；4、支付2017年的销售提成33,235元。2017年6月28日，该仲裁委员会以沪劳人仲（2017）办字第577号裁决书作出裁决：一、亚科公司于裁决书生效之日起十日内支付黄欢违法解除劳动合同的赔偿金331,704元；二、亚科公司于裁决书生效之日起十日内支付黄欢2017年3月的差旅费2,234元；三、亚科公司于裁决书生效之日起十日内支付黄欢2016年、2017年未休的年休假工资32,989元；四、对黄欢的其他仲裁请求不予支持。裁决后，亚科公司不服，向原审法院提起诉讼。

原审审理中，黄欢称其2017年3月期间亚科公司安排其出差并产生差旅费尚未报销，2016年度已休年休假4天。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。亚科公司与黄欢在履行劳动合同期间，亚科公司以黄欢2017年3月7日至3月15日期间旷工为由单方通知黄欢解除双方的劳动合同，该行为是否合法有效，亚科公司应提供充分的证据加以证明。为此亚科公司提供了电子邮件、《员工手册》、2016年度考核表等证据，证明上述期间，亚科公司对黄欢工作内容进行了调整，但黄欢拒不到公司报到，已经构成旷工；黄欢对此不予确认，主张因其不同意亚科公司的换岗行为，故其一直在原岗位工作，并提供电子邮件，火车票、住宿费发票等证据予以证明。用人单位对劳动者依法享有管理权，作为劳动者亦有充分表达自己意见的权利。根据亚科公司提供的电子邮件内容，亚科公司要求黄欢自2月22日起转岗为部门内部销售，不再外出接触会见客户，并要求黄欢每个工作日需至公司办公地点签到考勤。亚科公司的这一安排确属对黄欢工作内容、地点及考勤方式作出了变更，但根据亚科公司提供的黄欢2016年个人考核情况和警告信等，能够证明亚科公司作出上述调整尚有其原因，本案黄欢即使对亚科公司上述决定存有异议，也应当采取正当途径予以解决，并应当遵守基本的职业道德和劳动纪律，即按照亚科公司的要求到指定地点进行签到考勤，至于对工作内容的变更事宜有不同意见的仍可与亚科公司进一步协商，而不应当无视亚科公司的正常的考勤制度，且根据双方电子邮件的往来，亚科公司在2月21日之后就未再安排黄欢进行外部销售的工作，因此黄欢称其仍在原岗位工作的事实，难以确认。如果劳动者在没有得到批准的情况下无故缺勤三天以上，已经属于构成严重违约，更有违劳动者最基本的职业操守，是一种极不诚信的行为。据此，采信亚科公司的主张，黄欢拒不到公司签到考勤，亦无法证明其上述期间系从事公司安排的工作，其行为已经达到严重违反规章制度的程度，亚科公司的解除行为并无不当，故亚科公司要求不支付黄欢违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法有据，予以支持。

关于2017年3月的差旅费，因黄欢无法证明系经亚科公司批准的出差产生的费用，因此亚科公司要求不支付该部分费用的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于未休年休假工资，根据黄欢陈述的累计工作年限，其2016年度、2017年度应当可以享受每年十天的年休假，亚科公司对此虽不予确认，但未能提供证据予以推翻，故对亚科公司要求不支付黄欢未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。但黄欢主张每年应享有14天年休假的意见，并无法律依据，亦不予采信。根据黄欢的累积工作年限和其确认的2016年已休年休假天数，经核算，黄欢剩余未休年休假天数为2016年6天，2017年2天，据此，亚科公司应支付黄欢上述未休年休假工资21,190.47元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项和《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决：一、亚科排水科技（上海）有限公司不支付黄欢违法解除劳动合同赔偿金331,704元；二、亚科排水科技（上海）有限公司不支付黄欢2017年3月差旅费2,234元；三、亚科排水科技（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付黄欢2016年、2017年未休年休假工资21,190.47元。如亚科排水科技（上海）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由亚科排水科技（上海）有限公司负担。

本院二审期间，黄欢补充事实称：第一、亚科公司对黄欢进行岗位调整，包括薪酬大幅下降，工作时间地点变更。为证明此节事实，其在仲裁阶段提供了电子邮件，证明工作地点及考勤方式发生变化，二审中提供百度地图的截图以证明变更后的工作岗位距离黄欢的住所超过了合理距离，而亚科公司对此并未提供补贴、班车。对此，亚科公司不予认可。本院经查，调岗后，没有证据证明黄欢以距离过远影响通勤为由提出过异议，故黄欢所补充的此节事实，对本案实体权利义务的处理，没有影响，本院不作审查。第二、2017年1月，黄欢系在亚科公司引导下，才签字确认个人目标达成总评分的，但是亚科公司并未证明0.53属于不能胜任的标准，黄欢的绩效一直属于领先，亚科公司对于其他比黄欢绩效低的员工都没有进行调岗。为证明此节内容，其在仲裁及一审中提供了销售金额开票的表格，因没有签字，未被认可，但是，在亚科公司提供的2016年KPI绩效考核指标中，可以看出其超额完成了销售指标。对此，亚科公司不予认可。第三，黄欢违规发货是为了亚科公司的利益而进行的行为，并且没有对亚科公司造成任何损害。黄欢称其就此节事实没有提供证据，但亚科公司认可拿到了客户的回款，故没有产生实际的损失。对此，亚科公司不予认可。第四、黄欢在亚科公司所称的无故旷工期间，一直为亚科公司提供劳动，不存在无故旷工的行为。为此，黄欢在仲裁时提供了3月8日至3月20日期间的工作邮件以及相关的交通差旅发票。二审审理中，又补充提供了2017年3月8日、10日、18日的电子邮件。对此，亚科公司则称电子邮件的真实性无法确认，即使邮件真实，也没有证据证实黄欢所做工作是亚科公司安排的，故与本案无关。

本院二审审理中，黄欢表示要求证人朱某到庭作证，以证实2017年3月7日其系由亚科公司安排出差，不存在无故旷工。庭后，黄欢表示无法提供证人朱某到庭作证。此由二审审理笔录及情况说明予以佐证。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，2017年2月22日，亚科公司通过电子邮件通知黄欢其转岗成为部门内部销售，不再外出接触会见客户。此后，亚科公司多次发邮件催促黄欢到新的工作地点上班。对此，黄欢回复邮件认为其因不同意转岗，故仍将留在原岗位工作。现有证据表明，亚科公司在2月21日之后未安排黄欢进行外部销售工作，黄欢称其仍在原岗位工作的事实，难以确认。鉴于2017年3月7日至3月15日，黄欢未按照亚科公司安排到岗上班，亦无证据证明上述期间黄欢从事亚科公司安排的其他工作，因此，黄欢行为应属旷工，且达到严重违反规章制度的程度，亚科公司据此解除双方劳动合同，符合法律规定。黄欢要求亚科公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不应得到支持。

原审法院在就本案中的亚科公司支付黄欢差旅费及未休年休假工资的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。黄欢上诉认为亚科公司应支付其差旅费，并应支付其更多的未休年休假工资，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。

综上所述，黄欢的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人黄欢负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑东和

审判员　　韩东红

审判员　　徐　焰

二〇一八年五月三十一日

书记员　　郑雯婕

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……