某某与某某义务帮工人受害责任纠纷一审民事判决书

湖北省英山县人民法院

民事判决书

（2015）鄂英山民初字第00439号

原告英山县石头咀镇石镇居民委员会。

法定代表人***，该居委会主任。

委托代理人廖家富，湖北神宇律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告英山县石头咀镇建筑工程公司，住所地：英山县石头咀镇天柱路59号。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，石头咀镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。

委托代理人***，该公司员工，代理权限为一般代理。

原告英山县石头咀镇石镇居民委员会（以下简称”石镇居委会”）与被告英山县石头咀镇建筑工程公司（以下简称”石镇建筑公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年6月1日立案受理，依法由审判员***任审理，分别于2015年7月14日、9月10日公开开庭进行了审理，原告石镇居委会的法定代表人***及其委托代理人廖家富，被告石镇建筑公司的法定代表人**波及其委托代理人***、***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告石镇居委会诉称，2006年4月份，原告决定将其所有的位于石头咀镇卫生院旁货栈改建为楼房。被告法定代表人***利用其当时担任石镇居委会主任的便利，直接将工程给被告承建，原、被告双方并未签订工程承包合同。工程建设过程中，被告多次从原告处拿走工程款1653393.80元。工程完工后，原告单方测算该工程造价应为986448.14元，被告多收原告工程款666945.66元。原告多次要求被告返还，被告不同意返还。故起诉要求被告返还多收工程款666945.66元，并承担本案诉讼费用。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：

一、被告在原告处领取的工程款28笔收据复印件，拟证明扣除原告收取的一笔9万元，被告领取工程款总计1563393.80元。

二、施工图纸及该工程的造价书一份，拟证明1、工程造价只有97万多元，2、被告多收我方工程款。

被告石镇建筑公司辩称，1、石镇建筑公司承建石镇居委会货栈改建工程，是经村两委及小组长会议讨论后决定由石镇建筑公司承建的；2、石镇建筑公司在原告处只领取工程款1536537.80元；3、原告认为石镇建筑公司多领工程款666945.66元既无事实依据也无法律依据；4、有四项工程项目漏列，原告应补偿给被告，一是一层的10合卷帘门和10合木门；二是二层用沙由被告提供；三是水电主管道的安装；四是每一户进户的防盗门，共15户，每一户750元。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告石镇建筑公司为支持其答辩意见，向本院提交了以下证据：

一、2006年5月10日下午村两委会会议记录一份，拟证明1、会议决定由被告石镇建筑公司的***承建货栈改建工程，2、工程完工后由审计部门审计楼房总造价。

二、2008年8月5日村委会会议记录一份，拟证明1、经民主理财小组研究后确定货栈工程预支方案，按总出售价的70%即465／㎡由被告建筑公司预支工程款，2、依据预支方案计算，被告建筑公司应预支工程款1595080元。

三、沈名献调查笔录一份，拟证明1、因货栈改建，村多次召开两委会议和小组长会议，专题讨论，证明当时的村主任***对这件事十分谨慎，不是独断专行，2、2006年5月10日的专题会议上，经集体讨论后决定由被告建筑公司承建，并由该公司项目经理***具体负责，3、会议确定了工程完工后由审计部门审计楼房总造价，4、2008年8月5日村两委会再次召开小组长及民主理财小组成员会议确定了货栈工程预支方案，按总出售价的70%即465／㎡由被告建筑公司预支工程款，依据预支方案计算，被告建筑公司应预支工程款1595080元，5、每次会议***都参加了。

四、余昭良调查笔录一份，拟证明1、为落实货栈改建工程，村委会召开了三、四次专题会议，2、会议决定由被告建筑公司的项目经理***承建该工程，3、由民主理财小组确定按总出售价的70%即465／㎡由被告建筑公司预支工程款。

五、吕美廷调查笔录一份，拟证明村委了该工程开了专题会议，会议决定由被告建筑公司的项目经理***负责施工。

六、余承富调查笔录一份，拟证明1、为落实货栈改建工程，村里开了几次会议，2、经会议决定，由被告建筑公司的项目经理***负责施工，3、工程完工后由审计部门审计楼房总造价。

七、石镇建筑公司与石镇居委会的结算清单一份，拟证明石镇建筑公司实领工程款26笔，累计1145089.86元，另加居委会发票一纸，计款421447.94元，共计1536537.80元，并不是原告所诉的1653393.8元。

八、建筑工程结算书，拟证明1、工程总造价1765539.67元，其中人工费286521.22元，材料费751554.49元，2、该工程造价不包含后附属用房。

九、2006年12月3日水泥发票一张及2006年5月21日钢材发票二张，拟证明1、2006年水泥出厂价为320元每吨，而原告预算240元每吨，高于原告预算；2、2006年钢材出厂价为3350元每吨，而原告预算2300元每吨，高于原告预算。

十、***与建筑公司的结算凭证一份，拟证明***已领取人工费共计289249.84元，高于建筑公司的预算2728.62元，高于居委会预算127858.15元。

十一、兴达公司承包二程中学补充合同及土建工程结算书一份，拟证明1、原定合同共增补价款1735673.03元，2、合同价款与实际资金相差缺口部分附有《承诺书》。

十二、二程中学承诺书一份，拟证明二程中学承诺合同价款与实付资金的缺口，***主任争取其他工程中予以弥补。

十三、程抱军调查笔录一份，拟证明1、二程中学承诺在其他工程中弥补合同差价，2、施工中已增补部分工程款（详见结算书），3、结算时补了54万给兴达公司，同时英山县教育局给了1000多万的工程给了兴达公司作为建筑工程款不足部分的弥补。

经庭审质证，被告石镇建筑公司对原告出具的证据一中2009年8月25日的一笔5万元有异议，认为是石头咀镇水厂与被告之间的工程款，与本案无关，其他无异议。对证据二中的施工图纸无异议，对工程造价结算书有异议，异议认为：1、编制依据村名代表会的意见，村民代表会不是权威机构，其意见不能作为依据；2、编制依据是2003年二程中学与兴达公司签订的工程项目，而本案工程是2006年5月份后施工的，期间物价、人工有大幅变化，依据的合同的背景不同，二程中学后通过补充合同的形式补了170多万，结算时又补了54万给兴达公司，同时英山县教育局给了1000多万的工程给了兴达公司作为建筑工程款不足部分的弥补；3、应执行2003建筑装修定额标准，不应适用2000定额标准；4、结算书中被告应结算的15个项目中只结算了3个，其他都没有结算。

对被告提交的证据，原告均有异议。对证据一、二的真实性无异议，但认为与事实不符；认为证据三、四、五、六的证人未出庭作证，其真实性有问题；对证据七，原告认为应当在该证据数额上再加50000元；认为证据八、九、十、十一、十二、十三与本案无关，应不予采信。

对原告提交的证据一，其中2009年8月25日金额为50000元的借条，与双方的交易习惯不符，双方平时交易均由被告出具收据，且经本院调查，该借条不属工程款范畴，对该借条本院不予采信。证据一中的其他证据客观真实，且与被告提交的证据七能相互吻合，本院对此及被告的证据七均予以采信。原告的证据二以及被告提交的证据一、二，均为原、被告保存的各项记录，其真实性应予认定。被告提交的其他证据与本案没有关联性，本院不予采信。

本案在审理过程中，双方当事人共同委托湖北三德会计师事务所有限公司对工程造价进行了两次鉴定，原告对鉴定报告书的部分项目仍有异议，鉴定部门同意据实补充鉴定，但因原被告未能在本院指定期限内提交相关资料，故未进行第二次补充鉴定。因此，本院对湖北三德会计师事务所有限公司的鉴定报告书及补充鉴定报告书予以采信。

经审理查明，2006年5月，原告决定将其所有的位于石头咀镇卫生院旁贸易货栈改建为综合楼，经村委会集体讨论决定将工程发包给被告建造。双方没有签订书面建设工程承包合同，被告按图纸要求施工，2006年11月，完成该工程建设。工程竣工后，原告接受并投入使用，但双方未就货栈综合楼建设工程进行实际结算。在工程建设过程中，被告先后从原告处领取各项工程款共计1536537.80元。本案在审理过程中，双方当事人共同委托湖北三德会计师事务所有限公司先后两次对工程造价进行鉴定，最终鉴定认为该工程总造价为1401252.22元。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案中，原、被告对建设工程合同采用口头形式，虽然违反了该项规定，但被告按施工图纸要求完成全部工程建设，原告在工程竣工后接受并投入使用，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。所以，原、被告之间关于石镇货栈综合楼工程建设合同成立。本案双方争议的焦点为工程总价款问题，在案件审理过程中，双方就此共同委托第三方对此进行了鉴定，鉴定机构根据双方共同签字提交的工程建设材料作出了鉴定，虽然双方对鉴定意见仍有异议，但未能按鉴定机构的要求补充鉴定材料，因此，本院对鉴定机构的鉴定意见予以认定。被告在庭审中辩称，鉴定报告书漏列了部分工程项目，要求予以增加，原告表示可以据实计算，漏算的重新计算，重复的核减，前提是合法合规。故对该争议部分由双方据实结算，本案不予审理。依据工程鉴定报告书，被告承建的石镇货栈综合楼工程总造价为1401252.22元，而被告从原告处已经领取工程款1536537.80元，超领工程款135285.58元应予退还。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

被告英山县石头咀镇建筑工程公司在本判决生效后十日内退还原告工程款135285.58元。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10469.46元，由原告英山县石头咀镇石镇居民委员会负担8345.80元，被告英山县石头咀镇建筑工程公司负担2123.66元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。

审判员马尧

二〇一六年四月二十五日

书记员***