广德盛远建设工程有限公司、郎溪宇方混凝土搅拌有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖18民终69号

上诉人（原审原告）：广德盛远建设工程有限公司，住所地安徽省广德县桃州镇横山南路西九幢一单元201-202室。

法定代表人：蔡章红，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张士德，安徽宣广律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郎溪宇方混凝土搅拌有限公司，住所地安徽省郎溪县十字经济开发区。

法定代表人：王和春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王明水，安徽宣一律师事务所律师。

上诉人广德盛远建设工程有限公司（以下简称广德盛远公司）因与被上诉人郎溪宇方混凝土搅拌有限公司（以下简称郎溪宇方公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省广德县人民法院（2018）皖1822民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

广德盛远公司上诉请求：撤销原判，改判支持广德盛远公司原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.原审认定事实错误。郎溪宇方公司在施工后对质量问题的确认函，已认定案涉混凝土确有质量缺陷问题，广德盛远公司对此已进行了有效举证。2.原审审理程序违法。广德盛远公司原审提起的鉴定事项并未进入有鉴定机构参与的鉴定程序中，原审有关鉴定事项的处理程序违法。3.原审适用法律错误。郎溪宇方公司提供的混凝土存在质量缺陷，造成广德盛远公司损失，原审应当判决郎溪宇方公司赔偿广德盛远公司的全部损失。

郎溪宇方公司答辩称：原审有关案涉混凝土不能确定存在质量问题的认定正确。原审关于鉴定事项的处理合法。广德盛远公司缺乏充分证据证明案涉混凝土存在质量问题，且不能补强证据，应当承担举证不能的法律后果，原审判决驳回广德盛远公司的诉讼请求符合法律规定。请求二审判决驳回上诉，维持原判。

广德盛远公司向原审法院提出诉讼请求：判决郎溪宇方公司赔偿广德盛远公司经济损失826987.5元。

原审法院认定事实：2013年12月7日，广德盛远公司与郎溪宇方公司签订预拌混凝土购销合同，约定：郎溪宇方公司出售给广德盛远公司混凝土，用于广德盛远公司承建的安徽巨康电子科技有限公司车间、宿舍楼等工程施工，供货时间自2013年12月起供货。合同同时对混凝土强度等级、价格、付款方式、违约责任等进行了约定。2014年12月25日，双方经对账确认实际供货总货款为1939565元。2017年3月23日，郎溪宇方公司以扣除广德盛远公司已支付货款后尚欠货款451938元为由，向郎溪县人民法院起诉，该院判决广德盛远公司支付郎溪宇方公司货款451938元及违约金。现广德盛远公司以混凝土存在质量缺陷为由，诉至法院。诉讼过程中，广德盛远公司申请对案涉混凝土是否存在质量缺陷及损失进行司法鉴定，相关鉴定机构答复，广德盛远公司提供的混凝土样块不满足鉴定条件，不能进行鉴定。原审法院将上述答复告知广德盛远公司，并告知广德盛远公司可以补充提供证据。

原审法院判决认为：广德盛远公司、郎溪宇方公司签订的预拌混凝土购销合同合法有效。广德盛远公司主张郎溪宇方公司供应的混凝土存在质量缺陷，但所提供的证据不能予以证明。诉讼中，广德盛远公司申请对案涉混凝土是否存在质量缺陷及损失进行司法鉴定，因提供的混凝土样块不满足质量鉴定条件，导致未能进行司法鉴定，对此应由广德盛远公司承担举证不能的法律后果。故广德盛远公司的诉讼主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回广德盛远建设工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费12070元，财产保全费2070元，合计14140元，由广德盛远公司承担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审判决认定的广德盛远公司与郎溪宇方公司之间预拌混凝土购销合同关系的基本事实予以确认。

二审补充查明：2015年4月9日，郎溪宇方公司出具《关于巨康电子厂房二层楼面处理方策》，其中分析2014年9月12日案涉混凝土楼面施工后发现局部经雨水浸泡后出现未能凝固现象的原因，可能是由于沙的含泥量过重、施工过程中养护不到位（未能及时浇水）所造成。2017年5月11日，广德盛远公司、任六友为共同原告，就案涉混凝土质量争议向法院起诉郎溪宇方公司。诉讼期间，广德盛远公司申请对案涉混凝土强度进行鉴定，广德县人民法院经双方当事人协商委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行鉴定。2017年7月31日，广德盛远公司申请广德县公证处进行保全证据公证。2017年8月1日，广德县公证处进行保全证据公证，由工作人员对安徽巨康电子科技有限公司车间一的二楼车间地面找平层的混凝土进行取样，共取样品五块，并由广德县公证处留存。2017年8月15日，广德县公证处出具（2017）皖广公证字第298号公证书。2017年10月18日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站向广德县人民法院出具鉴定回函，载明：由于广德盛远公司提供给法院的找平层混凝土样块厚度偏小，达不到相关标准规范要求的最小厚度，因此无法对该混凝土强度进行鉴定。2017年12月14日，广德县人民法院作出（2017）皖1822民初1740号民事裁定，以任六友主体不适格为由，裁定驳回广德盛远公司、任六友的起诉。2018年1月9日，广德盛远公司单独作为原告，再次提起本案诉讼。原审诉讼过程中，广德盛远公司再次申请对案涉混凝土质量缺陷争议等事项进行鉴定，原审法院未再委托鉴定机构进行鉴定。

另查明：广德盛远公司与郎溪宇方公司预拌混凝土购销合同第六条第4项约定：“……需方应由有资质人员按规定要求进行取样，制作试块，否则由此引起的相关事宜与供方无关。……”二审诉讼中，广德盛远公司确认对案涉混凝土未制作试块。

本院认为：本案中，广德盛远公司与郎溪宇方公司对案涉混凝土是否存在质量缺陷发生争议。郎溪宇方公司2015年4月9日出具的《关于巨康电子厂房二层楼面处理方策》中，分析案涉混凝土楼面施工后发现局部经雨水浸泡后出现未能凝固现象的两种可能的原因，该分析仅是从通常理解角度对可能原因的推测，并非对案涉混凝土存在质量缺陷的明确认定。广德盛远公司上诉称郎溪宇方公司自己已认定案涉混凝土存在质量缺陷，与证据实际内容不符，该上诉意见不能成立。双方合同履行期间，广德盛远公司在收到案涉混凝土后实际施工前，未按照合同约定制作试块。诉讼过程中，因公证取样的样块厚度不足，导致鉴定机构无法对混凝土强度进行鉴定。因此，广德盛远公司主张案涉混凝土存在质量缺陷的证据不足，原审判决驳回广德盛远公司的诉讼请求符合法律规定。广德盛远公司、任六友共同起诉郎溪宇方公司的案件中，广德盛远公司已经提出鉴定申请，因鉴定样块厚度不足，鉴定机构无法进行鉴定。本案一审诉讼中，广德盛远公司再次提出鉴定申请，在缺乏符合鉴定要求的试块或样块的情况下，原审法院未再委托鉴定机构进行鉴定，程序上并无不当。综上，广德盛远公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12070元，由广德盛远建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨学军

审 判 员　童晓梅

审 判 员　魏牟莉

二〇一九年四月八日

法官助理　王　瑶

书 记 员　沈　晔

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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