广德市某某人民政府、某某远建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民事判决书 (2022)皖18民终985号 上诉人（原审被告）：广德市***人民政府，住所地安徽省广德市***新政务区。 法定代表人：**，该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，安徽大旗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***远建设工程有限公司，住所地安徽省广德市桃州镇横山南路西九幢一单元201-202室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽宣广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，安徽宣广律师事务所律师。 上诉人广德市***人民政府（以下简称***政府）因与被上诉人***远建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广德市人民法院（2021）皖1822民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***政府上诉请求：撤销原判，裁定将本案发回一审法院重审。事实和理由：1.一审采信证据不当，致认定事实错误。其一，案涉《广德县***中兴路道路附属工程工程造价鉴定意见书》存在明显缺陷，不应认定其证明力；其二，鉴定机构出具案涉工程造价鉴定意见书前，未出具征求意见稿并征求当事人的意见及异议，也未组织双方当事人对结算方式进行核对；其三，鉴定机构未赴现场进行勘验，导致其出具不实结论；其四，案涉工程系翻修工程并非新建工程，长度仅为141米，且施工内容简单、工程量小，合同价仅为311800元，而鉴定造价高达584169.11元。2.一审中，***政府对案涉工程造价鉴定意见书提出了异议，但一审法院既未通知鉴定人出庭接受当事人质询，也未要求鉴定机构采取补充鉴定等方法完善鉴定结论存在的缺陷，一审审判程序违法。 **公司辩称，1.一审法院依据当事人共同选定的鉴定机构，对案涉工程价款进行了鉴定，并在开庭前向双方当事人送达了案涉工程造价鉴定意见书；2.一审中，***政府未就案涉工程造价的具体金额提出价格异议，一审采信案涉工程造价鉴定意见书并作出实体判决，事实清楚，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令***政府支付工程尾款578579.06元及利息（以本金537150.11元为基数，自2013年4月29日起至2019年8月19日共计2300天的利息，按年利率6%计算为203087元；以本金41428.95元为基数，自2014年4月29日起至2019年8月19日共计1935天的利息，按年利率6%计算为13178元；以578579.06元为基数，自2019年8月20日起至2020年11月19日共计445天的利息，按年利率3.85%计算为27158元；以578579.06元为基数，自2020年11月20日起至债务全部清偿之日止期间利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中起诉前的利息总额为243423元）;2.本案诉讼费用由***政府承担。 一审法院认定事实：2012年7月7日，**公司与发包方***政府签订《建设工程施工合同》。约定：原广德县***中兴路道路附属工程由**公司承建，工程内容为砼道路及部分附属工程；合同工期为40天，合同价款为311800元。此外，合同专用条款第26条对工程款（进度款）支付额度和时间作出了约定，即：工程施工至主道路结构层完工，付总造价款的30%；施工至主道路路面砼施工完毕，付总造价的30%；施工至部分人行道工程及绿化带工程完工，付总造价的20%；待竣工验收合格审计决算后，付至总造价的95%，余款5%作为工程质保金一年内付清。合同签订后，**公司按约于2012年7月10日开工，案涉工程于2012年9月10日竣工。施工过程中，双方以签证的形式增加了部分工程，工期有所延长，实际工期为60天。2013年4月28日，案涉工程经***政府验收合格。2013年4月15日，**公司向***政府交付工程决算书，该决算书记载的工程总造价为828579.06元，***政府因对该决算价款有异议，未向**公司支付剩余工程尾款。截至**公司起诉前，***政府已付工程款数额为250000元。 一审另查明：2018年9月27日，**公司将***政府诉至一审法院，要求***政府支付剩余工程价款。后因案涉工程价款无法鉴定，**公司撤回起诉。2019年7月1日，**公司以***政府应提供工程招标文件及中标通知书为由，再次将***政府起诉至广一审法院，后**公司以其诉请事项不属人民法院受理范围为由申请撤回起诉。2021年3月10，**公司提起本案诉讼，请求判如所请，并于诉讼中申请对案涉工程造价进行签定。***和建设工程咨询有限公司根据一审法院委托，于2021年11月22日出具《广德县***中兴路道路附属工程工程造价鉴定意见书》，确认案涉工程价款为584169.11元。 一审又查明：***中兴路道路附属工程，关涉社会公共利益和公众安全，系属法定须经招投标程序的工程项目，诉讼中涉案双方均未提供证据证明***中兴路道路附属工程进行了招标。 一审法院认为，案涉合同签订、履行、验收、决算均发生在2021年1月1日前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应适用当时的法律、司法解释规定予以处理。结合案涉合同的内容及实际履行情况，案涉道路工程由**公司实际组织施工及施工内容、施工标准、付款方式等均系双方协商确定的事实清楚，涉案双方存在建设工程施工合同法律关系。本案争议焦点为合同效力的审查认定、***政府应否支付工程价款及支付工程款数额如何确定。其一，案涉工程系政府投资建设的道路工程，事关社会公共利益和公众安全，按法律规定应当进行招投标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……”。依据上述规定，在不能确认上述工程已进行招投标的情况下，应确认双方签订的《建设工程施工合同》无效。其二，案涉《建设工程施工合同》虽经审查确认无效，但**公司作为实际施工主体，仍可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，向***政府请求支付相应工程价款。其三，案涉工程造价已经鉴定并确认为584169.11元，扣除已付工程款250000元，余款334169.11元仍应由***政府支付。至于**公司主张的未付工程款利息损失，因双方未就此作出约定，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条有关“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定处理，即**公司诉请的利息，自起诉之日（2021年3月10日）起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率予以计算。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：一、被告广德市***人民政府于判决生效之日起十日内支付原告***远建设工程有限公司工程款334169.11元及利息（以334169.11元为基数，自2021年3月10日起按年利率3.7%计算至判决确定的履行期间届满之日止）；二、驳回原告***远建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12020元，由**公司负担7140元，***政府负担4880元。 二审中，本案当事人没有提交新证据，且未针对一审证据**补充的举证和质证意见。二审审查认为，一审对涉案证据的审核认证并无不当。 根据当事人**和经审查确认的证据，二审对一审查明的案件事实予以确认。 另查明：**公司提起本案诉讼后，向一审法院提出工程造价鉴定申请。2021年4月29日，一审法院征求了本案当事人有关鉴定资料的意见，双方均同意以本案现有证据作为鉴定依据材料，一审法院据此组织双方对案涉鉴定依据材料进行了质证。2021年7月22日，双方共同选定***和建设工程咨询有限公司为案涉工程造价的鉴定机构；2021年8月25日，一审法院委托***和建设工程咨询有限公司对案涉***中兴路道路附属工程价款予以鉴定。2021年11月22日，***和建设工程咨询有限公司出具《广德县***中兴路道路附属工程工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书有关鉴定过程的记载内容为：“三、鉴定过程1、主要鉴定程序依据鉴定材料和受托事项，拟定本次鉴定业务工作计划。勘验和询证：该案涉工程在2013年4月已验收投入使用，时间久远，现场无法勘验所有工作量，因此我公司依据建设单位签字认可的工程量作为最终工程量审核依据。根据造价鉴定委托内容和材料等，经分析、计算、复核、汇总后，形成工程造价鉴定意见书（征求意见稿）并送达委托方，我公司根据当事人反馈意见对鉴定意见书（征求意见稿）进行调整、复核、汇总后完成最终工程造价鉴定意见书。……”。上述鉴定意见书有关反馈意见的记载内容为：“五、反馈意见（一）***远建设工程有限公司反馈意见回复如下：1、针对合同内宕渣造价的异议……。回复：我公司参照投标文件清单中宕渣项进行核实，……我公司依据合同内清单项目投标单价不变的原则进行复核计算”。 又查明：2021年12月10日，一审法院适用普通程序开庭审理本案，庭审中***政府针对案涉工程造价鉴定意见书提出如下质疑意见：1.送检材料未经质证；2.鉴定机构未到现场进行勘验；3.鉴定机构未按鉴定程序要求将征求意见稿送交***政府。一审庭审后，***政府未申请鉴定人出庭接受当事人质询，也未在一审法院宣判（2022年1月2日）前的合理期限内提出具体事由并据此要求鉴定机构补充鉴定。二审中，**公司称一审法院向其送达了案涉工程造价鉴定意见书征求意见稿，并于2021年11月底前送达了案涉工程造价鉴定意见书；***政府称一审法院未向其送达案涉工程造价鉴定意见书征求意见稿，且一审法院于庭审当日向其送达了案涉工程造价鉴定意见书。 再查明：二审庭审中，**公司称其向***和建设工程咨询有限公司预交了鉴定费且该公司已开具鉴定费发票，因其未在本案中就鉴定费提出独立诉讼主张，现其放弃追索鉴定费并承诺不再向***政府主张权利；***政府称其未向***和建设工程咨询有限公司交纳鉴定费用。 本院认为，涉案双方对**公司与***政府订立建设工程施工合同及案涉中兴路道路附属工程由**公司组织施工的事实，均不持异议；双方当事人对案涉道路工程价款经司法鉴定最终予以确定以及鉴定机构系由双方共同选定的事实，也不持异议。一审法院根据在案证据、合同履行时相关法律法规及司法解释规定，判令***政府支付工程尾款334169.11元并承担该款起诉后的资金占用利息损失，裁判结果正确。二审中，***政府上诉称案涉工程造价鉴定意见书不应予以采信及一审审判程序违法（一审法院未通知鉴定人出庭、未要求鉴定机构补充鉴定），其理由不能成立，具体分析阐述如下：1.本案中，虽无证据反映一审法院将鉴定机构出具的征求意见稿送交***政府，但***政府一审庭审中已就案涉工程造价鉴定意见书提出了相应质疑意见，一审法院并未限制或剥夺其就案涉关键证据提出不同意见或要求补充鉴定等诉讼权利的正常行使；2.***政府一审中称案涉鉴定依据材料未经双方质证，与二审查明双方就现有鉴定依据材料已进行质证及双方同意就现有材料送检以确定工程造价的案件事实不符，***政府依法享有的举证、质证等诉讼权利，在一审法院审理本案纠纷过程中已充分行使并获实质性保障；3.***和建设工程咨询有限公司未赴现场勘验案涉道路属实，但该公司系因“案涉工程在2013年4月已验收投入使用，时间久远，现场无法勘验所有工作量”的客观原因而未对案涉道路进行勘验，***和建设工程咨询有限公司**的理由正当、合理，且与案涉中兴路道路附属工程交付使用多年及道路现状业已发生重大改观的事实相符；4.基于***政府诉讼中未就案涉工程鉴定造价提出实质性质疑意见的客观情况，一审法院未于一审庭审后通知鉴定人出庭、要求鉴定机构作出进一步解释和说明或要求鉴定机构补充鉴定，审判程序上并无明显不妥之处。综上所述，***政府要求将本案发回重审，其上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行，一审鉴定费由被上诉人***远建设工程有限公司负担；二审案件受理费12020元，由上诉人广德市***人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年六月十三日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……