甘肃滕泰公路建筑有限公司与甘肃欣海水利科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘民终289号

上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃**公路建筑有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工中街70号402室。

法定代表人：腾文成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高全斌，甘肃金致诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃欣海水利科技发展有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区新能源装备制造产业园。

法定代表人：许志华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ文，甘肃方文律师事务所律师。

上诉人甘肃**公路建筑有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人甘肃欣海水利科技发展有限公司（以下简称欣海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武威市中级人民法院作出的（2017）甘06民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭于2019年3月25日公开开庭进行了审理，**公司委托诉讼代理人高全斌、欣海公司委托诉讼代理人ＸＸ文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销一审法院民事判决第二项，改判欣海公司向**公司支付工程款8812266元及违约金935000元(按照鉴定结果工程总造价的lO％计算)，共计9747266元；2、撤销一审法院民事判决第二项：“甘肃**公路建筑有限公司赔偿甘肃欣海水利科技发展有限公司违约金2388600元”，改判驳回欣海公司的一审反诉请求；3、判令被上诉人承担本案一、二审的所有诉讼费用。事实及理由：一、一审法院判决认定事实不清。1．一审法院对全信项目管理咨询有限公司（以下简称：全信咨询公司）作出的全信建字【2018】004号工程造价鉴定意见书采信不当。该鉴定意见书鉴定的涉案工程总造价为9351266元，减去被上诉人已付539000元，未付工程款基数为8812266元。2．被上诉人未能及时办理涉案工程建设工程规划许可证等相关手续、且未按期支付工程款致使工程不能按计划施工，被上诉人依法应当承担全部违约责任。涉案《一期工程施工合同》、二期工程《施工意向合同》中约定的关于“工期及工程进度的内容”无效，开工日期依法应自被上诉人实际取得建设工程施工许可证时(2017年4月)开始计算。由于被上诉人未能及时办理涉案工程建设工程规划许可证、国有土地使用证、建设用地工程许可证等相关手续，导致涉案工程在施工期间多次被武威市××区下发《催办通知书》、《武威新能源装备制造产业园建设工程施工许可催办通知书》、《建设工程停止施工通知书》。因此，因被上诉人的违法行为导致涉案工程不具备开工条件，上诉人就该工程长时间无法正常施工。依照我国相关法律规定，所有违约责任应当由欣海公司承担。二、一审法院判决适用法律不当。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）第十条、《合同法》第一百零七条判决上诉人承担违约责任显属适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》）第五条、第十条的规定。上诉人在涉案工程施工过程中不存在任何违约行为，相反被上诉人已构成严重违约。

欣海公司辩称，一审判决认定事实清楚。一是关于已完工程量和工程价款的认定确实、充分。由于腾泰公司未能按照合同约定的工期和质量标准完成涉案工程建设项目，至今工程未能完成竣工验收，上诉人已经完成的工程量和价款均不能确定，上诉人申请一审法院指定全信咨询公司对已完工程量及已完工程造价进行鉴定，委托鉴定程序合法，鉴定单位具有合法资质，鉴定书合法有效。一审判决依据【2018】004号工程造价鉴定意见书（一）确定工程价款为9052640.36元，扣除欣海公司已经支付的53.9万元，欣海公司应再向腾泰公司支付工程款8512640.36元的认定符合民事诉讼证据规则和案件实际情况；二是一审认定被答辩人在履行合同中有重大违约行为符合客观实际和合同约定。合同约定被上诉人按期完成合同项目70%的工程量时上诉人支付30%已完工程量的工程款，此合同属于典型的承包人先行垫资建设的合同，合同总价款为23886109元，**公司直至诉讼时已完工程价款为9052640.36元，完成的工程量为总工程量的37.89%，尚未达到合同约定的付款节点（70%）。**公司既未按照合同约定的期限完工，也未按照合同约定的期限在首笔工程款支付时达到合同约定的工程量，构成根本违约，致使欣海公司无法实现合同目的，应承担违约责任。故一审判决按照合同双方约定的违约金计算方式判决被上诉人承担相应的违约责任并无不当。上诉人声称“因答辩人未能及时办理涉案工程建设工程规划许可证等相关手续，且未按期支付工程款，致使工程不能按计划施工，涉案《一期工程施工合同》、二期工程《施工意向合同》中约定的关于“工期及工程进度的内容无效”的辩解不符合法律规定和客观实际。本案中，涉案《一期工程施工合同》、二期工程《施工意向合同》中约定的关于“工期及工程进度的内容”系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，该约定合法有效，双方应当严格遵守，并按照本约定执行。一是本案涉及的项目属于武威市凉州区招商引资项目，在签订合同时有关手续正在办理过程中，至本案一审开庭时，答辩人已办理了全部施工手续。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》的规定，发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，土地使用权证的，应当认定合同有效，既然合同有效，关于“工期及工程进度的内容”约定当然有效；二是关于进场施工时间的法律认定问题，《建设工程施工合同司法解释（二）》第五条第二项明确规定了开工日期的具体认定问题。上诉人于2016年6月1日正式进场、开工建设，也不存在不具备施工条件的情况，上诉人自2016年7月13日起至2016年10月6日至共收到业主（答辩人）和工程监理单位17份罚款通知单，**公司也出具了相应的质量保证书，均证明被答辩人按时进场施工，且由于其施工不符合有关质量规定的事实；三是欣海公司虽然在签订合同时尚未办理完有关施工手续，但并未影响**公司的施工，工业园区和工程监理单位也出具了有关证明。因此上诉人主张签订合同时答辩人尚未办理完有关施工手续，导致其未能按时完工的辩解不符合客观实际。而真正导致上诉人未能按时完工和继续施工的真正原因是，被答辩人没有预算的工程垫付资金、没有科学的施工计划和管理制度，才导致工程修修停停。欣海公司多次催促，甚至借款让其施工，但**公司还是停工，严重影响了答辩人的项目实施，迫于无奈答辩人只能在别处选址建厂。三、上诉人未能按照合同约定的竣工日期顺利完工并交付工程，导致答辩人与其他单位签订的合同不能履行，给答辩人造成了巨大的经济损失。合同约定的竣工时间为2017年6月1日，但是上诉人对所承接的工程至今没有完工，在2017年3月11日及2017年4月21日，答辩人两次给上诉人发函进行工程催促，但上诉人对答辩人的催促一直没有落实，其行为按照约定已经构成根本违约，导致合同目的不能实现，且给答辩人造成巨额损失。

**公司向一审法院起诉请求：1.判决欣海公司向**公司支付工程款1300万元及违约金130万元；2.判决欣海公司向**公司赔偿窝工、误工损失50万元；3.由欣海公司承担本案所有诉讼费用。

欣海公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《农业信息化管理检测设备与水资源测控设备生产制造项目》厂区建设工程一期工程施工合同；2.判令被反诉人依约定按合同款项的10%向我方赔偿238.86万元的违约金。

一审法院认定事实：2016年5月26日，**公司与欣海公司签订了农业信息化管理检测设备与水资源测控设备生产制造项目厂区建设工程施工合同及上述工程《一期工程施工合同》和二期工程施工意向合同。《一期工程施工合同》约定，由**公司承建位于武威市××园建设工程，合同总价款23886109元，开工日期为2016年6月1日，竣工期2017年6月1日。合同第五条约定工程款支付办法为：至2016年7月30日，计量的工程量完成超过合同总工程量的70%，报验合格后10天内，甲方（欣海公司）支付合同总价款的30%；至2016年11月30日，乙方（**公司）完成的全部工程量经甲方审核通过作为本次结算的依据。核定通过后10日内，甲方支付到核定工程款的70%（包含已支付的工程款）。合同第六条约定违约责任为：任何一方于合同履行过程中无故终止合同，则违约方需向守约方支付合同总价款10%的违约金；甲方无故不能按合同约定方式支付工程价款，除必须向乙方支付清应付工程款项外，还需承担拖欠工程款10%的违约金；甲方按照合同规定时间交付施工场地，而乙方不能按照合同规定时间完成全部工程项目并交付场地给甲方使用，则乙方必须向甲方支付违约金；每推迟一天，违约金按照1000元/天累计计算。合同签订后，**公司对厂区一期工程进行建设施工，欣海公司向**公司以借款及车辆抵顶方式支付了工程款53.9万元，另给**公司借款300万元并约定了利息。审理中，一审法院依**公司的申请，依法委托鉴定机构对**公司已经完成的工程量及工程造价进行鉴定。全信咨询公司以全信价鉴字[2018]004号工程造价鉴定意见书得出结论：（一）依据所有质证资料，材料价格按照施工合同相应条款约定，以“甘肃省武威市2016年第一季度信息价”计取材料价差，鉴定意见如下：1.质证资料齐全的已完工程（宿舍楼、办公楼、1#厂房、2#厂房、大门、清洁房、室外工程）造价为8214770.56元。本项鉴定意见为确定性意见；2.未构成工程实体的1#厂房钢构件（钢柱、钢梁、钢*条）材料费造价为302777.08元，制作费造价为290415.66元。未构成工程实体的2#厂房钢构件（钢*条）材料费造价为38909.82元，制作费造价为44307.43元。本项鉴定意见为不确定性意见；3.因厂房地坪降方而增加的工程量，所产生的费用增加，具体造价为160460.81元。本项鉴定意见为不确定性意见。（二）依据委托人要求，工程量根据所有质证资料，材料价格按照施工合同相应条款约定，以“甘肃省武威市2016年第三季度信息价（实际施工期价格）”计算，鉴定意见如下（本项鉴定意见为不确定性意见）：1.质证资料齐全的已完工程（宿舍楼、办公楼、1#厂房、2#厂房、大门、清洁房、室外工程）造价为8416297.79元；2.未构成工程实体的1#厂房钢构件（钢柱、钢梁、钢*条）材料费造价为391980.68元，制作费造价为290394.33元。未构成工程实体的2#厂房钢构件（钢*条）材料费造价为47820.47元，制作费造价为44312.45元；3.因厂房地坪降方而增加的工程量，所产生的费用增加，具体造价为160460.81元。庭审后欣海公司主张支付给**公司的300万元按借款另行主张，不再计入已支付的工程款中。后**公司以欣海公司拖欠工程款为由提起诉讼，欣海公司以**公司未能按期完工违约为由提起反诉。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、**公司与欣海公司签订的施工合同应否解除；二、**公司主张的工程价款为多少；三、在合同履行中，哪一方违约，应由哪一方承担违约金，**公司主张的窝工、误工损失应否支持。**公司与欣海公司签订的建设工程施工合同为双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，属于合法有效的合同，双方当事人应当按照合同的约定履行义务。关于焦点一，欣海公司反诉要求解除《一期工程施工合同》，**公司也同意解除，因双方均同意解除合同，该合同予以解除。双方签订二期工程施工意向合同，因并未实际履行，**公司主张解除，应一并予以解除。关于焦点二，因双方均同意解除《一期工程施工合同》，故欣海公司对**公司已完工程价款应当予以支付。支付的金额应以全信咨询公司全信价鉴字[2018]004号工程造价鉴定意见书（一）确定的工程价款9051640.36元予以支付，在支付中扣除欣海公司已经支付的53.9万元，欣海公司应再向**公司支付工程款8512640.36元。关于焦点三，按照合同约定，至2016年7月30日，**公司完成超过合同总工程量的70%，报验合格后10天内，欣海公司支付合同总价款的30%。但经鉴定**公司已完工程价款为9051640.36元，合同总价款为23886109元，已完工程量未达到工程总量的70%，故**公司既未按照合同约定的期限完工，也未按照合同约定的期限在首笔工程款支付时达到合同约定的工程量，属合同的违约方，应承担违约责任。双方在本诉、反诉中，均以合同约定主张违约金，故一审法院认定双方合同约定的违约金计算方法适当。欣海公司反诉主张按合同约定工程价款的10%主张违约金的反诉请求成立。关于**公司提出其未能按期完工系欣海公司未能及时取得用地规划许可、工程规划许可等导致，其并未违约的抗辩理由，因**公司在签订涉案合同后即开始施工，又不能提供因没有相关建筑证书而被有关部门责令停工的证据，故**公司的该抗辩理由不能成立。**公司主张的窝工、误工损失及违约金，因**公司未完成约定的工程量时即停工，属合同违约方，对其请求欣海公司承担上述损失的诉求，一审法院不予支持。

综上所述，**公司的部分诉讼请求与欣海公司的反诉请求成立，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，判决：一、解除甘肃**公路建筑有限公司与甘肃欣海水利科技发展有限公司签订的农业信息化管理检测设备与水资源测控设备生产制造项目厂区建设工程一期工程施工合同及二期工程施工意向合同；二、甘肃欣海水利科技发展有限公司于本判决生效后30日内支付甘肃**公路建筑有限公司工程款8512640.36元；三、甘肃**公路建筑有限公司赔偿甘肃欣海水利科技发展有限公司违约金2388600元；四、驳回甘肃**公路建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110600元，由甘肃**公路建筑有限公司负担46452元，甘肃欣海水利科技发展有限公司负担64148元；反诉案件受理费50724元，由甘肃**公路建筑有限公司负担。

本院二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。**公司提交催办通知书三份（分别形成于2016年8月8日、2016年8月9日、2016年8月8日）、停止施工通知书一份（形成于2016年9月7日）。证明欣海公司因没有办理建设工程规划许可证、建设工程开工许可证，被政府部门停工，导致上诉人无法施工。涉案合同关于工期及工程进度约定因违反建筑管理相关法律强制性规定无效，涉案开工日期应当自被上诉人办理完毕规划证和开工证开始计算，同时被上诉人依法应当承担没有按期支付工程款的义务。欣海公司经过质证认为，凉州区建设工程安全质量监督站两份催办通知书内容是催办工程安全备案，反证了未按时办理开工证没有影响施工。催办通知单只是证明施工单位没有按照相关安全规定施工，与**公司欲证明的事项没有关联性。建设工程停工通知书中停工的六项内容均要求上诉人按安全要求组织施工，与开工许可证没有关系。欣海公司提交了三组证据，第一组证据：1、武威新能源装备制造产业园管委会于2018年12月25日出具的证明一份。2、甘肃新一工程咨询有限公司（以下简称：甘肃新一公司）于2018年12月25日出具的证明一份。证明：甘肃欣海水利科技发展有限公司所承建的农业信息化管理检测设备生产制造项目自2016年6月1日起至2017年6月1日止没有因任何原因而影响工程开工及施工进度。第二组证据：1、武威市凉州区人民政府与青岛恒泽水利科技有限公司签订的投资协议一份；2、武威新能源装备制造产业园管委会约谈责任清单一份（2017年11月），证明此项目属于凉州区招商引资项目，由于**公司未能按时完工，导致欣海公司对凉州区政府违约，若不能按时复工和完成项目，将面临一系列法律责任风险。第三组证据：1、凉州区2018年高效节水灌溉区融合推进农业水价综合改革项目建设管理处与青岛恒泽水利科技有限公司的合同协议书一份；2、敦煌市水资源合理利用与生态保护工程建设项目部与青岛恒泽水利科技有限公司的合同协议书一份；3、民勤县农业水价综合改革试点项目建设领导小组办公室与青岛恒泽水利科技有限公司的合同协议书一份（2018年）；4、凉州区金羊水利管理所与青岛恒泽水利科技有限公司的合同协议书一份；5、古浪县古浪河灌区农业水价综合改革工程建设管理处与青岛恒泽水利科技有限公司的合同协议书一份；6、民勤县农业水价综合改革试点项目建设领导小组办公室与青岛恒泽水利科技有限公司的合同协议书一份（2017年）。证明上诉人并没有按照合同约定按期竣工交付，导致被上诉人与其他各个单位的合同不能履行，给被上诉人造成巨额损失，违约金远远不能弥补因上诉人的违约行为给被上诉人造成的损失，被上诉人只主张了违约金，上诉人应当按照合同约定支付违约金。**公司经过质证认为，对第一组证据两份证明真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，1、管委会并非建设施工的具体管理部门，没有权利就是否影响工程进度出具证明。2、鉴于涉案工程规划证开工证均没有办理的事实，监理单位在此之前进行施工监理，本身违规，其无权就涉案工程工期是否受到影响出具证明，第一组证据恰好证明涉案工程规划证、开工证均在本案双方当事人签订合同后办理，结合本案其他证据综合证明本案被上诉人在没有取得规划证、开工证之前违法发包工程，并被相关行政部门责令停工，应构成严重违约的事实。对第二组证据真实性无异议，证明目的有异议。1、涉案项目没有按期完工，原因是建设管理部门多次下发催办及停工通知，要求被上诉人及时办理相关建设手续，但被上诉人均未按要求办理，应当承担全部的法律责任。2、对这组证据内容结合本案其他证据恰好证明被上诉人严重违约的事实。对第三组证据真实性无异议，对证明目的有异议，证据均系被上诉人与案外人签订，与本案无关。

本院对上述证据真实性予以确认，证明目的本院结合法庭调查情况和其他证据予以认定。

本院二审查明：案涉工程建设用地规划许可证于2015年11月15日取得，建设工程规划许可证于2016年1月21日取得，建筑工程施工许可证取得于2017年4月27日。《一期工程施工合同》第四条第6项约定，如果因乙方原因导致工程延期，每延期一天，按照工程总造价的1%比例支付违约金。

二审经审理查明其他事实与一审查明一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题如下：一、工期及工期进度的合同约定效力如何认定，开工日期如何确定，本案违约责任如何认定及承担；二、全信咨询公司鉴定意见如何采信。

关于工期及工期进度的合同约定效力如何认定，开工日期如何确定，本案违约责任如何认定及承担的问题。

**公司认为根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》）第五条、第十条的约定，案涉合同中工期及工期进度的合同约定无效，且开工日期应从2017年4月开始计算。本院认为，由于本案并非必须招投标工程，亦不存在违反法律禁止性规定导致合同无效的情形，故**公司主张工期及工期进度的合同约定无效的上诉理由缺乏法律依据。关于**公司开工日期如何认定的问题。**公司认为应从被上诉人实际取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的时间2017年4月开始认定，本院认为，庭审中双方均认可**公司于2016年6月1日准时入场。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第五条，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：…（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期的规定，本案开工日期应当认定为2016年6月1日。

关于本案违约责任如何认定及承担的问题。经审查，根据全信咨询公司鉴定意见，**公司截至诉前已完工程仅占全部工程的37.89%，而《一期工程施工合同》对工程款支付办法及违约责任进行了明确约定，**公司至2016年7月30日，计量的工程量要完成超过合同总工程量的70%，欣海公司在报验合格后10天内支付合同总价款的30%。因此即便按照**公司主张停工时间，**公司停工前已存在施工进度严重违约的情形。**公司认为涉案工程在施工期间因缺乏规划、施工许可证，多次被武威市凉州区建设工程安全质量监督站下发《催办通知书》、《建设工程停止施工通知书》要求停工。一、二审中**公司就该主张仅提供了2016年9月7日发往**公司、欣海公司、甘肃新一公司的《建设工程停止施工通知书》，载明建设、施工、监理存在的违法违规及安全质量问题，责令停止施工，其中欣海公司存在未办理施工许可证等问题。欣海公司于2016年1月21日取得案涉工程建设工程规划许可证，2017年4月27日取得《建筑工程施工许可证》。欣海公司提交了武威市新能源装备安装产业园管理委员会、甘肃新一公司出具的《证明》，明确未因欣海公司手续问题要求企业停工。庭审中**公司亦认可停工后尚有零星施工，而其在一审中提供的窝工损失证据中部分2016年9月6日租赁费确认单明确费用截止日亦为9月6日，9月7日下发了《建设工程停止施工通知书》，亦存在不合理之处，因此现有证据不能充分证明**公司2016年9月停工是因为欣海公司未能按时办理施工许可证造成。**公司停工事项亦未向监理、业主进行申请，在取得施工许可证后，亦未就复工事宜与欣海公司协商；且在停工之前，**公司施工进度严重违约，依据合同约定，欣海公司不存在付款迟延的事实。故**公司存在主要违约行为，其亦以自身行为明确表示不再履行施工合同的意愿，故应承担相应违约责任。案涉项目为青岛恒泽水利科技有限公司农业信息化管理监测设备与水资源测控设备生产制造项目，二审中欣海公司提供了多份依照合同约定迟延履行将产生违约后果事实的项目合同，可见欣海公司存在一定损失。双方合同对**公司违约责任进行了多次约定，“任何一方于合同履行过程中无故终止合同，则违约方需向守约方支付合同总价款10%的违约金”；“因**公司原因导致工程延期的，每延期一天，按照工程总造价的1%比例给付违约金”；“乙方不能按照合同规定时间完成全部工程项目并交付场地给甲方使用，则乙方必须向甲方支付违约金；每推迟一天，违约金按照1000元/天累计计算”。欣海公司主张以工程总造价的10%主张违约金数额并无不当。一审法院认定适当，本院予以确认。

二、关于全信咨询公司鉴定意见书如何采信的问题。

此争议焦点实质就是案涉已完工程材料价格计算依据如何认定的问题。案涉《一期工程施工合同》合法有效，双方当事人应遵照合同约定履行相应义务。《一期工程施工合同》明确约定，本项目预算采用2013年定额及取费，材料价采用甘肃省武威市2016年第一季度信息价，**公司于2016年5月的签约行为表示其对上述内容予以认可，一审法院采信依照上述约定做出的鉴定意见确定本案已完工程造价适当，本院予以确认。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35786元，由上诉人甘肃**公路建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　岩

审 判 员　　盖维张

审 判 员　　周珺娜

二〇一九年三月二十六日

法官助理　　李　强

书 记 员　　张　宪