***与**和、杭州安居市政园林工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省温州市洞头区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）温洞民初字第00301号

原告：***。

委托代理人（特别授权）：李慧玲、徐宝瑚，浙江新港律师事务所律师。

被告：**和。

被告：杭州安居市政园林工程有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区崔家巷4号。

法定代表人：卢建元。

两被告共同委托代理人（特别授权）：金辉，浙江人民联合律师事务所律师。

原告***与被告**和、杭州安居市政园林工程有限公司（以下简称安居市政园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年11月4日立案受理后，依法由代理审判员ＸＸ草适用简易程序，于2016年5月9日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人李慧玲，被告**和及被告安居市政园林公司共同委托代理人金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：被告安居市政园林公司于2013年3月1日通过招投标程序与温州市洞头区住房和城乡规划建设局签订了一份《洞头县城区绿化养护保洁合同》，期满后，双方又续签了两年合同，续签后，承包服务期限为2014年3月1日至2016年2月28日，工作范围包括新旧城区、杨文工业区、五岛沿线，被告安居市政园林公司承包了该工程后又将该工程转包给了被告**和。原告系受被告**和雇佣的绿化养护保洁工人。2014年12月1日，原告受**和要求负责从花岗村开始往沙角村方向拾捡绿化带垃圾。上午7:30左右，原告与案外人张道坤站在沙角××路段的绿化带旁拾捡垃圾，被谭勇文驾驶的牌号为浙C×××××号轿车碰撞，造成原告和张道坤受伤。温州市公安局洞头区分局交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定原告和张道坤不承担事故责任。事故发生后，原告经洞头区人民医院诊断后被急救送往温州医科大学附属第二医院接受治疗，后转入洞头区人民医院住院治疗。原告在雇佣活动过程中受伤，两被告应承担赔偿责任，庭审中补充原告认为两被告均系雇主，故应承担共同赔偿责任。现原告因与被告就赔偿款项协商未果，故诉至法院要求判令：判令第一被告赔偿原告人身损害共计275398.04元；第二被告承担连带赔偿责任。庭审中变更第一项诉请为277528.34元，第二项诉请为第二被告承担共同赔偿责任。

原告在举证期限内，提供下列证据材料：

1、《洞头县城区绿化养护保洁合同》复印件两份及洞头区住房和城乡规划建设局会议纪要复印件一份，证明洞头区住房和城乡规划建设局将洞头区城区绿化养护保洁的项目发包给第二被告，原告发生交通事故当日在该项目承包期限内；

2、招标文件复印件一份，证明原告平时的工作范围是招标文件规定的范围，原告发生交通事故的地点在承包范围内；

3、道路交通事故认定书一份，证明原告在从事雇佣活动期间遭受人身损害；

4、洞头县公共资源交易中心报名登记表一份，证明第一被告参与该工程的管理；

5、证人证言两份、公安询问笔录复印件五份，证明原、被告存在雇佣关系，原告在事故发生时正从事雇佣工作及第一被告从第二被告处承包了该工程；

6、病历两本、出院记录三份，证明原告受伤情况；

7、门诊发票、住院发票，证明原告支付的医疗费情况；

8、温州律证司法鉴定所鉴定意见书及发票，证明原告伤残等级、三期情况及鉴定费用；

9、第二被告企业法人营业执照复印件一份，证明第二被告主体情况；

10、新华人寿保险公司关于原告***等20个工人的保险单复印件，证明原告与第二被告系雇佣关系。

被告**和未作书面答辩，在庭审中辩称：1、原告诉状中引用的法条系法律适用错误。《侵权责任法》实施后，提供劳务一方因劳务自己受到损害的归责原则从原来的无过错原则变更为过错原则，本案中我方没有过错，故不应当承担赔偿责任。即使要承担赔偿责任，也应由肇事车主承担。关于赔偿清单，因原告已经主张了住院伙食补助费，故应当扣除医药费中的伙食费；住院伙食补助费应按30元每天来计算；营养费应按30元每天来计算；后续治疗费应根据损害补偿原则，现还未发生，故现不应承担赔偿责任，且根据鉴定意见书后续治疗费评定为20000元-30000元，原告按照最高金额来主张过高；护理费包括住院及出院均应按照同样的标准来计算，据我方所知，原告受伤后一直由家属进行护理，且原告也未提供护理费支出凭证，故其主张的护理费标准过高，应予以调整；残疾赔偿金没有意见；误工费应按实际减少的收入来计算，原告年满60周岁，无固定收入，其为我方提供劳务，每月仅几天，每月收入2000元左右，故原告主张的标准过高，应予以调整；精神损害赔偿金的赔偿主体应为侵权人即肇事车主谭勇文，我方非侵权人故不应承担；鉴定费，因该份鉴定系原告单方委托，鉴定程序不合法，我方在本案审理过程中已申请重新鉴定并缴纳了鉴定费，故该笔鉴定费不应再由我方承担；交通费过高，酌情不应当超过500元。

被告安居市政园林公司未作书面答辩，在庭审中辩称：被告主体不适格，非侵权人，也没有与原告建立起劳动关系或劳务关系。被告安居市政园林公司已将洞头地区的绿化养护保洁业务都转包给了被告**和，之后发生的任何法律纠纷均与其无关。若总包人转包后仍对承包人的法律行为承担连带责任，不符合公平原则，司法实践也倾向于总包免责。本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，原告应当向其提供劳务的对象即被告**和主张。

被告**和在指定的举证期限内未提供证据，但提出对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费用进行重新鉴定的申请，本院指定温州医科大学司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定结论为原告***构成八级伤残，误工期限为210日，护理期限为105日，营养期限为105日，后续治疗费建议按实际合理发生为准（参考目前三级医院收费标准，约需人民币20000-30000元，不包括手术意外及并发症费用）。

被告安居市政园林公司在指定的举证期限内未提供证据。

原、被告提供的上述证据经庭审出示质证，被告安居市政园林公司对原告提供的证据的质证意见为：证据1、2的真实性、合法性无异议，但只能证明我方在洞头有招投标项目且中标，并不能证明我方与本案有关联；证据3的关联性有异议，涉案交通事故有明确的侵权人，且原告也并非在我方雇佣下进行劳务活动并受到损害；证据4的关联性有异议，我方并非实际雇佣人且原告的诉状上也阐述涉案项目系被告**和转包去的；证据5中的证人证言的三性均有异议，证人未出庭作证且系原告代理人调取，有引导作证嫌疑，但证人证言里面关于雇佣情况的阐述符合客观事实，我方予以认可。对公安询问笔录有异议，只能证明交通事故发生的过程；证据6、7系复印件，其真实性由法院核实；证据8的三性均有异议，该份鉴定系单方委托，程序不合法，且法院已经被告**和申请进行重新鉴定；证据9没有异议；证据10系复印件，对其真实性有异议，且从证据形式上来看是不完整的，无法证明其待证事实。该保险系意外伤害保险，非劳动保险，无法证明劳务关系。据我所知，当初办理该团体意外伤害险时，保险公司阐述自然人无法办理，只能以公司名义办理。后被告**和就以被告安居市政园林公司的名义去办理，保单上签的字均系**和。被告**和对原告提供的证据的质证意见为：证据1-4、9没有意见，其余证据的质证意见同被告安居市政园林公司。

原告***对温州医科大学司法鉴定中心三期的鉴定结论有意见，认为与之前温州律证司法鉴所的鉴定报告一致，仅仅是日期的单纯减少，损害原告利益。两被告对该份鉴定结论没有意见。

本院认为，原告提供的证据1、2，能够反映洞头区住房和城乡规划建设局与被告安居市政园林公司于2013年2月26日签订了一份《绿化养护保洁合同》，承包服务期限为2013年3月1日至2014年2月28日，工作范围包括新旧城区、杨文工业区、五岛沿线，合同到期后，双方又续签了两年合同。结合证据3交通事故认定书，能够反映原告发生交通事故的时间和地点也在涉案《绿化养护保洁合同》的承包期限与工作范围内，故本院对该部分待证事实予以确认，对其余待证事实不予认定；原告提供的证据3能证明原告因案外人谭勇文未取得机动车驾驶证驾驶车辆且未及时注意路上行人造成交通事故而受伤的事实，本院予以认定；证据4能够反映被告**和在涉案绿化养护保洁项目投标报名登记时为被告安居市政园林公司的联系人，故本院对该份证据予以认定；证据5中的证人证言，证人没有出庭作证，对其真实性无法确定，故对其证明力不作认定，公安询问笔录系公安部门所作，对其真实性及合法性予以认定，各询问笔录与原、被告庭审中阐述相结合能够反映涉案绿化养护保洁项目实际上系由被告**和实施，涉案交通事故发生时，原告正同案外人张道坤受**和雇佣在沙角××路段拾捡垃圾，故对该部分待证事实予以认定；证据6、7能反映原告受伤后接受治疗的事实及因此支付的医药费，本院予以认定；证据8温州律证司法鉴定所司法鉴定意见书系原告单方面鉴定形成，被告**和在举证期限内提出异议并申请重新鉴定，虽然原告对温州医科大学司法鉴定中心的重新鉴定结论有异议，但其并没有提出充分证据证明鉴定结论明显依据不足，故本院对温州律证司法鉴定所的鉴定结论不予认定，采纳温州医科大学司法鉴定中心的鉴定结论；证据9，被告安居市政园林公司没有异议，故本院予以认定；证据10，虽然证据不完整且不能显示证据来源，但被告安居市政园林公司庭审中认可该投保事实，故本院对该份证据所反映的投保情况予以认定。

经审理，本院认定事实如下：2013年2月26日，洞头区住房和城乡规划建设局与被告安居市政园林公司签订了一份《洞头县城区绿化养护保洁合同》，合同约定由被告安居市政园林公司提供洞头区城区绿化养护保洁服务，承包服务期限为2013年3月1日至2014年2月28日，工作范围包括新旧城区、杨文工业区、五岛沿线，合同到期后，双方又续签了两年合同。涉案项目实际上系由被告**和实施。原告系受被告**和雇佣的绿化养护保洁工人，每月工资2400元。原告于2014年3月26日投保了团体意外伤害保险及团体附加意外伤害医疗保险，投保单位名称为被告安居市政园林公司。2014年12月1日，原告受被告**和要求负责从花岗村开始往沙角村方向拾捡绿化带垃圾。上午7时30分许，案外人谭勇文未取得驾驶证驾驶牌号浙C×××××号轿车途经元觉街道沙角村路段时，因未及时注意路上行人，车辆碰撞正站在沙角××路段的绿化带旁拾捡垃圾的原告及案外人张道坤，造成原告和张道坤受伤。温州市公安局洞头分局交警大队作出事故认定，认定原告和张道坤不承担事故责任。事故发生后，原告经洞头区人民医院诊断后被急救送往温州医科大学附属第二医院住院治疗，住院治疗15天后于2014年12月16日出院，后转入洞头区人民医院住院治疗，住院治疗34天后于2015年1月19日出院。根据被告**和的申请，本院委托温州医科大学司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，鉴定结论：原告构成交通事故八级伤残，误工期为210日、护理期为105日、营养期为105日，后续治疗费建议按实际合理发生为准（参考目前三级医院收费标准，约需20000元-30000元，不包括手术意外及并发症费用）。

另查明，肇事车主谭勇文在事故发生后已赔付原告***69000元。

本院认为，原告***在受被告**和雇佣从事雇佣活动中因交通事故遭受人身损害，被告**和应当承担赔偿责任。两被告阐述双方系转包关系，但未能提供合同，且涉案项目投标报名时，双方就约定好若被告安居市政园林公司中标就将该项目转包给被告**和，并收取总工程款3%的费用，两被告之间的关系就其实际情况符合借用资质的关系。被告安居市政园林公司作为资质出借人，也是名义项目承包人，其与原告之间形成了名义劳务关系，且被告安居市政园林公司还以自己的名义为原告投保了意外伤害保险，其应与资质借用人**和对原告***的人身损害承担连带赔偿责任。

原告的损失，本院确认如下：1.医药费131434.9元，扣除住院费用中的伙食费901元，医药费确定为130533.9元。2.住院伙食补助费为30元/天×49天=”1470元。3.营养费为30元/天×105天=3150元。4.后续治疗费，虽然鉴定机构参考目前三级医院收费标准约需20000元-30000元，但鉴定结论仍建议按实际合理发生为准，故本院对原告主张的后续治疗费，暂不处理，待实际发生时由原告另行主张。5.护理费，按鉴定计算105天，住院49天的护理费参照本地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算为150元/天×49天=7350元；出院56天参照2015年浙江省私营单位居民服务和其他服务业平均工资标准计算为34644元/年÷365天/年×56天=”””5315元，护理费共计12665元。6.残疾赔偿金，原告系农业户口，故原告残疾赔偿金应适用农村标准，按上年度浙江省农村居民人均纯收入计算，21125×18×30%=114075元。7.误工费，按鉴定计算210天，因原告庭审中阐述其长期从事绿化养护保洁工作，并自认工资每月2400元，被告方也予以认可，故其误工费应按其实际减少的收入来计算为210天÷30×2400元＝16800元。8.精神损害赔偿，结合原告的实际伤情，本院酌定为12000元。9.交通费根据受害人就医治疗实际情况，本院酌定500元。10.鉴定费2240元，因该份鉴定系原告单方委托，程序上存在瑕疵，故本院在审理过程中经被告**和申请已委托其他鉴定机构进行重新鉴定并由被告支付了鉴定费，该鉴定费不应再由被告方承担，故对鉴定费2240元，本院不予认定。综上，原告***因本次事故造成的损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费，合计291193.9元。上述款项，扣减侵权人谭勇文已支付的69000元还须赔付222193.9元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、被告**和于本判决生效之日起十日内赔付原告***222193.9元；

二、被告杭州安居市政园林工程有限公司对上述第一项债务承担连带责任。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2715.5元，由原告***负担525.5元，由被告**和及被告杭州安居市政园林工程有限公司负担2190元，保全费1920元由被告**和及被告杭州安居市政园林工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费5431元，逾期按自动撤回上诉处理]。

代理审判员　　ＸＸ草

二〇一六年六月二十九日

代书　记员　　颜宇翔