陕西煜星文化传播有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院   民  事  判  决  书   （2021）陕01民终15177号   上诉人（原审被告）：陕西**建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司法务，住陕西省宝鸡市**县。 委托诉讼代理人：***，女，该公司法务，住陕西省延安市宜川县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年10月11日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：***，陕西新庆律师事务所律师。 原审被告：陕西煜星文化传播有限公司，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:**，陕西丰东(太原)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，陕西丰东(太原)律师事务所律师。 上诉人陕西**建设工程有限公司（以下简称：**公司）因与被上诉人***、******煜星文化传播有限公司（以下简称：煜星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初26487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司委托诉讼代理人**、***，被上诉人***委托诉讼代理人***，原审被告煜星公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判支持**公司不存在欠付款的上诉请求；2、本案一、二审诉讼费均由***承担。事实和理由:1、一审遗漏了当事人，事实认定错误。***、***和***联合伪造**公司公章，***收取了本案项目的工程款，故***应该作为当事人参加本案诉讼，一审法院对于**公司提出的追加第三人参加诉讼的申请未批准，遗漏了当事人，违反法定程序。2、一审就付款金额认定的事实不清。截止2017年8月，**公司收到本案工程款2705800元，已经按照项目要求支付完毕且超付；项目按结算金额4665190.87元进行清算，也可得出***已经超额拿到案涉项目工程款。一审判决在遗漏重要当事人，程序违法的情况下，未查明支付金额，认定事实不清，判决错误。 ***辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，合同相对方是***与**公司，**公司上诉内容相互矛盾，**公司对于实际施工人到底是谁，前后说法不一致，伪造公章的事情2020年11月30日公安局已经立案受理，至今没有处理结果，应该是不予受理，对***的名誉造成了严重损害，其保留追究对方责任的权利。 煜星公司述称，生效判决已经认定煜星公司已经足额支付了工程款，不存在任何拖欠，**公司出借资质或非法转包获得的管理费，应该依法没收或追缴。 ***向一审法院起诉请求：1、**公司向其支付剩余工程款1908872.23元；2、**公司向其支付利息148255.73元（本金以1908872.23元为基数，年利率6%，自2018年1月1日起暂计算至2019年4月12日，利息请求支付时实际付清之日止），以上共计2057127.96元；3、煜星公司在欠付**公司工程款的范围内承担连带责任；4、本案诉讼费用由**公司、煜星公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月6日，**公司和煜星公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定煜星公**位于煜星书院（小学部）艺体楼室内装修工程项目分包给**公司施工。2017年4月13日，***与**公司签订《内部承包责任书》，约定被告**公**其承包的上述工程分包给***，工期为90天，**公司收取工程造价的2%作为收益；各种税金支出、税务罚款以及其他涉税支出由***承担，企业所得税由**公司统一进行季度申报、年度汇算清缴等在工程回款中逐笔扣除，具体利润额以甲方财务部核定为准；由于材料商、工队等起诉**公司所造成的损失及法律责任全部由***承担等。 ***认为**公司已经向其支付工程款2471765.77元。**公司就已向***支付的工程款情况向该院提交“***”签字的表格两份，其中2020年12月17日的三期对账表中载明“三期回款”2705800元，其中增值税12.43%为336330.94元、企业所得税0.64%和扣除管理费2%为71433.12元，“三期付款”2598285.77元，“三期付诉讼费”59876元，“三期律师及公司人员开庭费用”186350元等。该三期对账表由“***”签字确认并写明“三期付款2598285.77元确认无误，对三期律师及公司人员开庭费186350元、三期付诉讼费59876元有异议，其他均无异议”。**公司提交的另一份表格为2020年12月17日的《******煜星文化传播有限公司收465万元向煜星各项目支付金额确认单》，其中“煜星书院（小学部）艺体楼室内装饰工程项目”“现金结账捌拾贰万元正”，该确认单此项目也是由“***”签字确认。***认为此82万元为***与其之间的个人借款。经该院向***询问，***称其系***亲戚，其对上述表格中的签名予以认可，并称***在2020年12月17日委托其到**公司去对账。 2019年，**公**煜星公司和***诉至该院，要求煜星公司支付涉案工程的工程款2574125.6元及利息等。该院于2020年10月19日作出（2019）陕0112民初16170号民事判决，认为煜星公司直接向**公司支付了工程款3002477元，又向***转账4340200元，而案涉项目经工程决算（2019年7月2日形成《工程决算书》）造价为4665190.87元，故认定煜星公司已经支付完毕**公司的工程款，最终判决驳回了**公司的诉讼请求。**公司不服上诉至本院，本院于2021年3月15日作出（2021）陕01民终941号民事判决，驳回了**公司的上诉，维持原判。二级法院均认为**公司与煜星公司的三份《陕西省建设工程施工合同》上均载明***为**公司的委托代理人，代表其签订合同；**公司出具的招标文件中《法定代表人授权书》亦体现***为其经营副总；且***举证证明其实际参与涉案项目，故以上事实已足以使煜星公司相信***有权代**公司收款。 本案诉讼过程中**公司在庭审后提交的代理词中对印花税、增值税等计算共计为426228.69元。***对**公司计算的该金额无异议，但认为其已代**公司向第三方支付了相关税金。 本案***在庭审前变更诉讼请求为：1、**公司向其支付剩余工程款2100121.28元；2、**公司向其支付利息252014.55元（本金以2100121.28元为基数，年利率6%，自2018年1月1日起暂计算至2019年12月31日，利息请求支付时实际付清之日止），以上共计2352135.83元；3、煜星公司在欠付**公司工程款的范围内承担连带责任；4、本案诉讼费用由**公司、煜星公司承担。但***未按期向该院补缴诉讼费用。 一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护，发包人应当及时向承包人支付工程价款。本案的争议焦点为：1、**公司应当向***支付的工程款应当如何计算；2、**公司要求在工程款中扣除税金、管理费、诉讼费和律师代理费的抗辩是否应当支持；3、煜星公司是否应当承担还款责任。 首先，**公**涉案工程分包给不具备施工资质的***，双方签订的《内部承包责任书》应属无效，但是涉案工程已实际投入使用，故可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因本案所涉项目已在另案中查明工程造价为4665190.87元，该院对该金额予以采信。根据**公司提交的***出具的对账表和确认单，***受***委派对账，确认收到***已支付的工程款2598285.77元和现金82万元，该院对上述金额予以采信，**公司向***已支付的金额为3418285.77元。***抗辩其中82万元系其与***个人之间的借贷，明显与确认单中所列项目不符，故***此项异议，该院不予采信。 其次，**公司要求从工程款中扣除2%管理费，***对此无异议，该院予以支持，该管理费金额应为4665190.87元×2%=93303.82元。**公司要求从工程款中扣除税金426228.69元，***对此金额无异议，故此税金应当从工程款中予以扣除。**公司称其已向他人支付了部分税金，但未提交明确的证据予以证明，故**公司应当向***支付的工程款为4665190.87元-2598285.77元-82万元-93303.82元-426228.69元=727372.59元。 最后，煜星公司经人民法院生效裁判文书认定已经向**公司足额支付了涉案工程款，故***要求煜星公司承担连带付款责任，无事实依据，该院不予采信。 另，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。***作为实际施工人应当明知个人不具备施工资质的事实，其仍与**公司签订分包合同，其自身亦应当承担相应损失。本案所涉工程于2017年9月完工，***自2018年1月1日起主张其损失，不违反法律规定，该院予以支持。***要求按照年利率6%的标准计算损失，于法无据，该院依法按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率分段计息。***在变更诉讼请求后未按期补交诉讼费用，故该院对其变更的诉讼请求不予处理。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、**公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款727372.59元；二、**公司于本判决生效之日起十五日内向***支付利息，利息以727372.59元为基数从2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；三、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23257元（***已预交），现由***自担13895元，**公司负担9362元并于履行上述付款义务时一并给付***。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交了五组证据，第一组：***、借款单及付款凭证，拟证明***通过借款单和付款单于2018年2月从**公司支取工程款142622元，且截止该款项支付完后，建设方在下笔汇款前，**公司账上再无***任何款项。第二组：***提交的维修费单据及维修照片，拟证明***承担了部分维修工作，发生了一定费用，该费用不应计入本案成本进行结算。第三组：立案告知书及报警回执，拟证明***、***、***三人伪造**公司公章从煜星公司收取工程款。第四组：录音光盘，拟证明**公司不欠***工程款，属于***与***之间的账务问题。第五组：合同，拟证明**公司还需向本案项目第三方支付***应当承担的费用532595.22元。***质证意见为：第一组证据的真实性无异议，证明目的有异议，所述款项已经包含在其起诉的款项中了。第二组证据不符合证据形式，没有关联性。第三组证据真实性没有异议，证明目的不认可，认为该案2020年10月份立案但一直没有受理。第四组证据形式要件有异议，认为**公司公章丢了要向公安机关报案，公安机关会介入，**公司称公章是被偷走的，但是登报称遗失了，完全是没有事实和理由的滥用诉权。第五组证据的形式要件和证明目的不认可，不符合证据的三性。煜星公司的质证意见为：第一组证据其不是当事人，真实性无法核实，不发表质证意见。第二组证据维修费清单真实性无法核实，维修照片真实性认可，一体楼的装修质量问题非常多，质量非常差，交工后多次通知**公司、***维修，只进行了少量维修，多数都是其委托第三方进行维修。第三组证据真实性认可，证明目的因公安机关无正式结果，证明目的不能成立。第四组证据的电话录音也与煜星公司无关。第五组证据是**公司与案外人签订，其未参与。 另查明，二审审理期间，根据**公司申请，本院向西安市公安局未央分局大明宫派出所调取了**公司公章被伪造案的相关笔录，以上笔录载明***系借用**公司资质承揽了煜星书院的工程，并以**公司的名义将涉案工程分包给***。***共从煜星公司领走工程款465元。 再查明，关于已付款，二审期间**公司和***再次对账，确认双方无争议的已付工程款为2670777.77元、***支付82万。有争议的为：煜星公司扣水电垃圾费41894.58元，***认为是全部工程的扣款，应三个工队均摊，***认可是三期一起扣的，***应承担三分之一；结算服务费9330元，**公司提交《工程项目预决算、变更签证、进度量申报等服务项目收费协议》，证明其已为***提供相应服务，按协议约定***应支付决算价千分之二的服务费。***虽该协议的真实性认可，但认为服务没有完成，款项不应支付；发生安全事故的违约金2万元，**公司依据双方《内部承包责任书》第六条约定：每发生安全事故一次，***应向**公司支付2万元违约金。***认可发生了安全事故，但认为行政机构已经处罚了其21000元，其不应再承担违约金；**公司向煜星公司催收工程款所产生的诉讼费59876元、律师代理费等186350元，依据《内部承包责任书》的约定，应由***承担。***认为**公司是替自己提起的诉讼，让其承担不合理。另，原审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点问题是：1、***的原告主体是否适格；2、原判认定已付款数额、应付工程款数额是否有误。 关于***的原告主体是否适格的问题。案涉《内部承包责任书》的当事人分别为**公司和***，尽管《内部承包责任书》无效，但***作为挂靠**公司的实际施工人，在案涉工程已实际投入使用，其有权参照合同关于工程价款的约定要求**公司进行折价补偿，***作为本案原告的主体适格。至于***从煜星公司收取的工程款，系另一法律关系，一审未追加***为本案当事人并无不当，**公司关于一审程序违法的理由不能成立，本院依法不予支持。 关于原判认定已付款数额、应付工程款数额是否有误的问题。**公司关于其已向***超付工程款，但其提交的证据不足以证明该主张，本院依法不予支持。关于已付款的问题，二审期间，双方确认无争议的已付工程款为2670777.77元、82万，本院予以确认。扣水电垃圾费41894.58元，***、***均认可是三个工队的扣款，故***应承担三分之一即13964.86元；***认可《工程项目预决算、变更签证、进度量申报等服务项目收费协议》的真实性，而目前涉案工程已进行了结算，故***应按约定承担结算服务费9330元；***认可发生了安全事故，***应按照《内部承包责任书》第六条约定向**公司支付2万元违约金，***认为行政机构已经处罚了其21000元，其不应再承担违约金的理由，与合同约定不符，本院不予采信；**公司因催收款项所产生的诉讼费59876元、律师代理费等186350元，***不予认可，且该费用不属于《内部承包责任书》约定的催收所需费用及支出，不应由***承担。至于**公司上诉要求***承担维修费，因该请求属于反诉内容，**公司在一审时未提起反诉，本案不予审理，其可另行主张。综上，**公司应当向***支付的工程款为4665190.87元-2670777.77元-82万元-93303.82元-426228.69元-13964.86元-9330元-2万元=611585.73元。**公司关于欠付工程款的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初26487号民事判决第三项； 二、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初26487号民事判决第一项为：**公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款611585.73元； 三、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初26487号民事判决第二项为：**公司于本判决生效之日起十五日内向***支付利息，利息以611585.73元为基数，从2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23257元，由***负担15806元，陕西**建设工程有限公司负担7451元；二审案件受理费23257元，由***负担1410元，陕西**建设工程有限公司负担21847元。 本判决为终审判决。     审　判　长　　唐　居　文 审　判　员　　周　向　红 审　判　员　　侯  林  泉   二〇二一年十一月三日   法 官助 理　　杨　晓　睿 书　记　员　　王　超　帅     1