吉某某城市建设工程有限公司、中国对外西北建设工程集团有限公司北京第一分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉01民终3631号 上诉人（原审被告）：吉***城市建设工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区红旗街长影阳光景都1栋204室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***言***师事务所律师。委托诉讼代理人：**，***言***师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：中国对外西北建设工程集团有限公司北京第一分公司，住所地北京市丰台区造甲村南里7号楼6-101。 负责人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：**，男，1962年1月6日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。 原审第三人：***，男，1962年1月6日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。 上诉人吉***城市建设工程有限公司（以下简称彩虹公司）与被上诉人中国对外西北建设工程集团有限公司北京第一分公司（以下简称对外西北北京第一分公司）、**，原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2021）吉0104民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彩虹公司上诉请求：1.撤销吉林省长春市朝阳区人民法院（2021）吉0104民初565号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由对外西北北京第一分公司、**负担。事实及理由：1.关于保证金1,424,215元性质是投标保证金而不是质保金。投标保证金是在开标前向招标人缴纳的保证金，目的是避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。投标保证金一般为整数而彩虹公司收到的1,424,215元还包括投标代理费。这一点在彩虹公司扣除投标代理费后分别向**返还保证金70万元和60万元的事实上也能证明。对外西北北京第一分公司诉请要求返还工程质保金1,424,215元错误。因质保金一般是在工程款中扣留，并不需要单独交纳。而对外西北北京第一分公司委托***、***向彩虹公司支付保证金的行为也能证明保证金是投标保证金，一审对此认定事实有误；2.彩虹公司已向**返还上述两笔保证金。彩虹公司已于2012年9月4日、2012年10月17日向**返还了保证金，有银行流水予以证明，不能因**否认而对该事实不予承认。原审对银行流水视而不见，错误认定彩虹公司已返还保证金的事实损害了彩虹公司的合法权益。综上，请求支持上诉请求。 对外西北北京第一分公司二审答辩称：该笔钱不是投标保证金，是对外西北北京第一分公司在中标进场后交的工程保证金140余万元，分两笔打给彩虹公司。具体时间是2012年8月28日***向彩虹公司转绿园区工程保证金746,355元。***于2012年9月4日向彩虹公司转朝阳区工程保证金677,860元，两人都在一审出具证明，证明该两笔前是替对外西北北京第一分公司缴纳。***向对外西北北京第一分公司要该笔保证金的钱，说在2018年就起诉了，已胜诉执行中。工程保修期已结束，彩虹公司应向对外西北北京第一分公司返还。 **二审答辩称：保证金与**无关。***、***交钱的时候**不在场，也不知道。彩虹公司说保证金打给**了，打的都是工程款没有保证金，也没有明确标注，所以与**无关。彩虹公司提交的证据都是单方的，**不认可。 ***二审未到庭亦未发表陈述意见。 对外西北北京第一分公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令彩虹公司、**立即支付所拖欠的工程款6,358,462元；2.判令返还工程质保金1,424,215元；3.自2012年11月25日起按银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日。庭审中明确要求彩虹公司、**共同承担责任。 原审法院经审理查明：2012年9月，彩虹公司分别与长春市朝阳区住房和城乡建设局、长春市绿园区住房和城乡建设局签订《协议书》，承包长春市朝阳区2012年二期十九标段暖房子工程和长春市绿园区2012年既有建筑节能改造工程二期第十一标段工程，协议约定，十一标段开工日期为2012年8月30日，竣工日期为2012年10月31日；十九标段工程开工时间为2012年9月1日，竣工日期为2012年10月30日。 2012年6月30日，彩虹城市与**、***签订《2012年“暖房子工程”承包框架协议书》，将暖房子工程转包给二人施工、经营。2012年8月28日，对外西北北京第一分公司与**签订两份《内部施工合作责任制协议书》，约定，彩虹公司将上述两项工程转包给对外西北北京第一分公司，十一标段工程造价746.0183万元（中标价加签证），施工日期执行甲方承包“暖房子工程”的合同，每月30日前支付进度款，工程完工验收合格后彩虹公司在一周内支付到工程总造价的70%，工程审计工作完成后支付工程总造价到95%，余款5%质保期后一次性付清；十九标段工程造价593.0188万元（中标价加签证），施工日期执行甲方承包“暖房子工程”的合同，工程形象进度完成50%支付工程款30%，工程完工支付工程40%，验收合格后支付25%，余款5%质保期后一次性付清。两份协议落款处加***公司节能工程项目部章，彩虹公司主张该项目部章不能代表公司。 ***于2012年8月28日向彩虹公司转绿园区工程保证金746,355元，***于2012年9月4日向彩虹公司转朝阳区工程保证金677,860元。二人提供书面证言及视听资料，称上述保证金系替***交纳。彩虹公司于2012年10月17日向**转款30万元、于2012年9月24日通过吉林省力艺装饰装修工程有限公司向**转款70万元，并称，另有以现金形式支付的30万元，合计130万元均为向**返还的保证金，**不予认可，认为所收款项为工程款。此外，彩虹城市称，十一标段工程保证金70万元，十九标段、十标段保证金各30万元，余款77,860元及46,355元为投标代理费。 2012年8月31日，对外西北北京第一分公司与***签订《长春市暖房子外墙保温工程施工协议书》，工程名称为长春市朝阳区暖房子工程二期第十九标段，工程内容为每栋楼所能做保温的部分全部做完（共十栋），承包方式为包工包料，合同价格为115元每平方米。后***与***签订《增补协议》，约定，因对外西北北京第一分公司违约，解除与其合约，朝阳二期第十标段和第十九标段各项事宜由***施工队接手，由彩虹公司与***直接交涉，协议落款处加***公司节能工程项目部章，彩虹公司主张该项目部章不能代表公司。协议签订后，***施工队对工程进行施工，工程已经竣工并交付使用。 2018年2月11日，彩虹公司出具承诺书，承诺以后政府再拨付三个标段的工程款可直接转付***，冻结***在彩虹公司工程款结算至处理完***的债权，彩虹公司根据决算面积计收管理费，若实际收取的管理费大于决算面积收取的管理费，多收取部分退给***。同日，对外西北北京第一分公司出具承诺书，案涉两个工程签订的内部施工责任制协议书，在实际施工中产生的与***和**的债权债务纠纷与彩虹公司无关，承诺不向彩虹公司追索任何权利。 绿园区住建局2018年10月15日情况说明载明，11标彩虹公司二审值814.9094万元，已付806.7603万元，扣除1%建后维修资金后已全部结清工程款；2018年11月14日情况说明载明，案涉工程按合同约定时限完成交付使用。朝阳区住建局2018年10月15日情况说明载明，19标彩虹公司二审值643.7916万元，已付637.353684万元；2018年11月14日情况说明载明，案涉工程按合同约定时限完成交付使用。 对外西北北京第一分公司申请***出庭作证，***称：“2012年我跟着***一起到长春做2012年暖房子工程，我领着人施工的是绿园区11标段外墙保温板工程，***至今还欠我工程款没付，我参与了绿园区11标段、朝阳区10标段及19标段三个工程的协助管理工作，我认识朝阳区工程监理，我参与了11标段的相关会议，我最开始施工的是朝阳区10标段的活，前期10标段的活都是我干的，临建是我搭的，后***来了，给了我现金补偿，我就把我买的材料票据给了***，剩余工程也交给他了”。**申请***出庭作证，***称：“我是为**干活的，我组织工人贴保温苯板，我在**处干活，干的是朝阳区牡丹街10栋楼，具体楼栋号记不清了，具体现场我的工长去世了，2012年大约9月份之后我在那干活，每次都是干完活我与**结算”。 原审法院认为，一、对外西北北京第一分公司于2018年11月16日被吊销营业执照，案涉合同的签订和履行均发生在该日之前，其始终处于营业状态，具备完全的民事权利能力和行为能力，主体适格。二、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对外西北北京第一分公司与**虽就案涉两个工程签订了承包协议，但结合各方庭审所举证据可知，***、***对案涉工程进行了实际施工，对外西北北京第一分公司与**亦均提供了部分施工材料，故对外西北北京第一分公司未能提供充分有效证据证明案涉工程由其全部施工完毕或证明其实际施工所完成的工程量及造价情况，故其主张二被告共同支付工程款6,358,462元的请求，依据不足，不予支持。三、关于保证金1,424,215元（746,355元+677,860元），该两笔款项系对外西北北京第一分公司委托***、***二人代为向彩虹公司支付，彩虹公司在庭审中主张其分别于2012年9月24日、2012年10月17日向**返还了保证金，但根据双方协议约定，两个工程竣工日期分别为2012年10月31日和2012年10月30日，工程未竣工即返还保证金的行为，于常理不符，且**不予认可，故对彩虹公司的该项主张，不予支持。彩虹公司关于扣留部分投标费用的主张，缺乏事实及法律依据，亦不予支持。因对外西北北京第一分公司未提供证据证明双方就保证金的返还时间进行了约定，故彩虹公司应自对外西北北京第一分公司起诉之日即2018年9月13日起赔偿其利息损失，超出部分，依据不足，不予保护。对外西北北京第一分公司出具的承诺书应认定为其就施工过程中产生的工程款放弃向彩虹公司主张权利，而在彩虹公司实际收取保证金并无充分有效证据证明已向**返还的情况下，不能免除其直接向对外西北北京第一分公司返还的责任。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、吉***城市建设工程有限公司于本判决生效后立即返还中国对外西北建设工程集团有限公司北京第一分公司保证金1,424,215元，并赔偿利息损失（以1,424,215元为基数，自2018年9月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回中国对外西北建设工程集团有限公司北京第一分公司其他诉讼请求。案件受理费65,828元，由中国对外西北建设集团有限公司北京第一分公司负担48,210元，由吉***城市建设工程有限公司负担17,618元。 本院二审审理查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，彩虹公司虽主张案涉两笔保证金1,424,215元系**交纳的投标保证金130万元加代理费124,215元，其已向**返还了130万元。但**不予认可，抗辩其收到的款项并非是案涉保证金。而对外西北北京第一分公司主张该两笔保证金系工程履约保证金，实际付款人***、***提供的书面证言及视听资料亦称上述保证金系替***交纳。在彩虹公司并未提供充分证据证明其主张的情况下，原审认定其负有向对外西北北京第一分公司返还案涉保证金1,424,215元并无不当，应予维持。 综上，上诉人吉***城市建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,618元，由上诉人吉***城市建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　梁　芳 二〇二三年二月二十二日 书记员　　***