***与山东福生佳信科技股份有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁01民终5198号

上诉人（一审原告）:***，女，1952年1月24日出生，汉族，居民，住济南市。

委托诉讼代理人:李玉孔（系***之夫），住济南市。

委托诉讼代理人:李培学，北京德恒（济南）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:山东福生佳信科技股份有限公司，住所地济南市。

法定代表人:单晓兵，董事长。

委托诉讼代理人:隋轶，山东平正大律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东福生佳信科技股份有限公司（以下简称福生公司）合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高商初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销(2015)高商初字第383号民事判决书，判决支持上诉人的一审诉讼请求。2.请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间于2009年1月1日签订的《合作协议书(河北)》，系双方的真实意思表示，内容合法有效，对此一审己经认定。根据双方签订的《合作协议书(河北)》第一条约定:被上诉人“负责提供技术、市场推广、客户维护等工作”，这是保证被上诉人与河北联通公司正常合作的主要工作，这项主要工作由被上诉人完成，因此其收益分配高(100:8中分配100);上诉人“协助被上诉人完成河北省联通电信增值业务的接入工作，并提供咨询和指导。”上诉人提供的是协助性义务，因此收益分配低（100:8中分配8），在这项协助义务中，上诉人“接入工作”是主要的，咨询和指导是次要的，不是必须的，完成接入后上诉人的全部义务仅是辅助性工作，上诉人主要是完成接入工作，咨询和指导业务不是必须提供的，不会影响被上诉人与河北联通公司之间合同的正常履行。被上诉人仅仅履行到2013年9月份就擅自停止履行，完全违背合同法的宗旨和原则。2.上诉人已经完成全面义务，没有任何不履行义务的行为和意思表示。首先，在上诉人的帮助下，被上诉人与河北联通公司之间已经签订了提供电信增值业务的合同，也就是上诉人完成了“电信增值业务的接入工作”的义务，这是上诉人的主要义务，该义务己经完成。其次，在被上诉人与河北联通公司之间合同履行期间，被上诉人的业务经理于德江也经常找上诉人及配偶李玉孔继续帮助协调河北联通的关系，确保了被上诉人与河北联通公司之间合同的顺利履行。再次，因为提供咨询和指导仅仅是协助进行不是必须进行咨询和指导，双方没有对咨询和指导的内容、方式、程度进行明确约定，合同履行期间也没有证据表明被上诉人必须需要上诉人的咨询和指导，被上诉人没有证明没有上诉人的咨询和指导导致被上诉人与河北联通之间的合同不能履行的情形。最后，被上诉人与河北联通公司之间业务正常履行，表明上诉人的咨询和指导是完成的。因此在被上诉人与河北联通公司之间正常履行合同的情况下，咨询和指导的义务就视为己经履行，而且上诉人已经完成了主要的业务接入义务，一审法院却以没有完成只是协助性质的不是必须的咨询和指导，就认定不再履行整个协议义务，属于避重就轻、以偏概全，故请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。3.被上诉人支付上诉人合作收益款至2013年，这说明双方的合同履行至2013年12月份，也进一步表明被上诉人对上诉人的工作是认可的满意的，双方之间正常履行了协议约定的义务，没有像一审法院所称的上诉人自2008年就不再履行义务，以自己的行为表明不再履行义务。4.本案没有履行咨询和指导义务的举证责任在被上诉人，只要没有证据表明被上诉人要求上诉人履行咨询和指导义务而不履行，或者上诉人没有履行咨询和指导义务给被上诉人与河北联通业务造成影响，由于双方没有约定咨询和指导的方式、内容、程度，那么只要被上诉人与河北联通之间的业务正常履行就视同上诉人已经履行了咨询和指导义务。而且自2013年10月份至2015年10月份(一审起诉时)，被上诉人已经收到河北联通3889348.26元，表明被上诉人与河北联通业务是正常的。故请求二审法院依法查明事实，依法适用法律，支持上诉人的诉讼请求。5.被上诉人与上诉人签订合作协议后，被上诉人支付上诉人的合作收益款至2013年12月份，既然一审法院认定上诉人“自2008年至今未履行过合同义务”，那么为什么双方于2009年1月1日签订合同，被上诉人又履行到2013年12月份，从哪里能够看出是上诉人“以其个人行为表明不再履行该协议”呢?被上诉人支付上诉人收益分配款至2013年12月份就完全表明上诉人已经全面履行了自己的义务，被上诉人对上诉人的工作是满意的。因此一审法院在没有任何证据的支持下武断认为上诉人2008年底不再履行义务，并以其个人行为表明不再履行该协议，属于枉法裁判，请求二审法院依法予以纠正。6.根据上诉人与被上诉人之间签订的《合作协议书(河北)》第三条关于合作利益分配及结算一章的约定可以看出，上诉人与被上诉人之间收益分配是无条件的，如果认为一方违约不符合分配条件应当解除或者终止协议，在解除或终止协议期间的收益应当按照本条款无条件分配。因此请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。7.一审法院法官超期审判，程序违法，故意拖延时间，严重违背了公平审判的原则，请求二审法院予以内部处分。综上所述，根据双方的约定，提供业务接入是上诉人的主要义务，上诉人已经完成，提供咨询和指导仅仅是协助且并非必须提供，被上诉人没有证据证明上诉人没有提供咨询和指导影响了其与河北联通的业务合作。因此一审法院认定上诉人自2008年至今未履行过合同义务没有事实依据，认为上诉人以其个人行为表明不再履行该协议属于主观臆断，没有事实和法律依据。根据上诉人、被上诉人之间的协议约定，双方分配收益是无条件的，除非双方终止或者解除协议，在协议正常履行的情况下，被上诉人应当继续履行合同。故请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。

福生公司辩称，1.2008年10月14日及30日，被上诉人与河北联通签订了关于增值业务的合作协议，2009年1月1日被上诉人与上诉人签订合作协议书，其中第一条约定上诉人应协助被上诉人完成河北联通电信增值业务的接入部分，并对被上诉人在河北联通的业务给予咨询和指导。根据上述证据材料显示，上诉人的合同义务是其需要在被上诉人与河北联通开展电信增值业务期间代表我公司与河北联通公司进行工作对接，并对双方履行电信增值业务协议期间所产生的问题进行沟通、协调、咨询和指导。并非象上诉人在上诉状中所称，其合同业务是协调被上诉人与河北联通签订合作协议。2.上诉人在2013年9月份以后与被上诉人始终处于失联状态，上述合同中上诉人所留联系方式显示为空号，且被上诉人也没有上诉人其他联系方式，故此后，被上诉人与河北联通的相关业务及沟通协调工作均由被上诉人自身完成。一审期间被上诉人也提供了相应的证据。3.承担合同义务才能享受合同权利，且谁主张谁举证，本案当中上诉人在整个庭审期间均没有提供其在2013年9月以后切实履行过双方合同义务的证据，因此，一审法院判令驳回上诉人要求支付合同分成款的认定，符合事实，符合法律规定。4.鉴于双方不合作多年，双方的合同也没有继续履行的必要，因此一审法院判令双方合同不再继续履行合法合规。综上所述，一审法院的判决结果正确，应当予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令福生公司支付***合作收益分成款272256元及滞纳金8267.68元，共计280423.68元；2、请求判令福生公司继续履行双方2009年1月1日签订的《合作协议书》；3、本案诉讼费、保全费及其他相关诉讼费用由福生公司承担。诉讼中，***将第一项诉讼请求变更为，请求判令福生公司支付***合作收益分成款311147.86元及滞纳金11668.04元，共计322815.91元。

一审法院认定事实：2009年1月1日，福生公司（甲方）与***（乙方）签订了《合作协议书（河北）》一份。第一条约定：“甲方在河北省联通公司开展电信增值业务，甲方负责提供技术、市场推广、客户维护等工作，乙方协助甲方完成河北省联通电信增值业务的接入工作，并对甲方在河北省联通的业务给予咨询和指导。”第三条约定：“双方合作开展语音和网络两类业务，开展的业务名称“E学堂”也包括由此延伸或者相关接入的其他业务。”第八条约定：“乙方有义务协助甲方完成其他相关的电信增值业务在河北省联通的接入工作。”第十一条约定：“‘合作利益’是指甲方河北省联通开展的电信增值业务（固话语音业务、联通G业务、宽带业务）产生的收入额，减除运营商分成部分后的‘结算收入’。”第十二条约定：“‘合作收益’的分配是指：‘结算收入’甲方：乙方按100：8的比例以现金的形式分配。”第十三条约定：“双方结算：甲方与河北省联通公司，结算后7个工作日之内，按本协议分成比例以现金的方式与乙方结算。……”第十四条约定：“本协议期限与甲方和河北省联通公司合作业务的期限相同（甲方和河北省联通公司合作开展的业务终止本协议终止，甲方和河北省联通公司合作开展的业务事实存在则本协议自动续签有效）。”***于2008年10月14日、30日协助福生公司分别与中国网通（集团）有限公司河北省分公司、中国联合网络通信有限公司河北省分公司签订合作协议后，未再履行其他合同义务。后续工作均由福生公司单方完成。福生公司于2013年8月30日、2013年12月6日及2013年12月27日分三次向***汇款35000元、50400元及50400元，之后再未汇款。***提交福生公司前任副总经理于德江的通话录音及其出具的承诺书电子版照片及打印件，证明福生公司承诺***和李玉孔帮助其完成在河北网通的增值业务接入工作后，福生公司与该二人签订正式合作协议，福生公司在河北网通所有业务产生的收入，按照8%给予***或李玉孔合作分成。但该承诺书并无福生公司公章，于德江亦未出庭作证。福生公司对承诺书的证据形式不予认可，要求***提供原始载体，***未提供；福生公司要求***确认通话录音一方为于德江，***无法确认。另查明，福生公司原名称为“山东福生佳信科技有限公司”，2014年7月7日变更为“山东福生佳信科技股份有限公司”。

一审法院认为，***与福生公司于2009年1月1日签订的《合作协议书（河北）》，系双方的真实意思表示，内容合法有效，法院予以确认。双方约定***为福生公司在河北省联通电信增值业务中完成接入工作，并对福生公司在河北省联通的业务给予咨询和指导，但***仅于2008年10月14日及30日协助福生公司签订两个合同后，未再履行其他合同义务。因此，***要求福生公司继续支付其合作收益分成款，于法无据，且与双方约定不符，法院不予支持。***主张其仅需协助福生公司完成接入工作即可长期享受分成，但未能提供有效证据证实，且与双方合同约定不符，福生公司对此亦不予认可，法院对***该主张不予采纳。***要求福生公司继续履行双方之间于2009年1月1日签订的《合作协议书（河北）》的诉讼请求，虽然双方签订的《合作协议书（河北）》中第十四条约定，甲方和河北省联通公司合作开展的业务事实存在则本协议自动续签有效，但是***自2008年底至今未再履行过合同义务，视为***以其个人行为表明不再履行该协议，且福生公司不同意继续履行，故***该项诉讼请求法院不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费6143元，由***负担。

本院二审期间，***申请证人于德江出庭作证。于德江陈述：“其曾是福生公司副总，2005年开始分管河北市场工作，福生公司想和河北联通公司签订增值业务协议，因为不认识人，无法开拓河北市场，后来了解到***有个亲戚在河北某大学任副校长，分管后勤，河北联通公司与该大学有合作，通过***牵线，福生公司才和河北联通公司签订了协议。在签协议之前，由于德江给***写了一份收益分成的承诺书，合同签订后，***一直在履行合同。直到2016年1月，于德江一直负责河北市场工作，之后，福生公司没有再为于德江安排工作”。经质证，福生公司对于德江的证言不予认可。福生公司认为一审庭审期间，上诉人明确表示除帮助福生公司签订了与河北联通公司的协议外，没有履行涉案合同的其他义务，证人陈述上诉人一直在履行合同义务与上诉人陈述不符；根据一审福生公司提交的在河北省开展业务报销的差旅费票据等证据以及证人薛涛出庭证言显示，于德江在2013年下半年即不再负责河北省的业务。本院认为，一审期间，福生公司申请证人薛涛出庭作证，薛涛陈述其于2013年下半年负责河北市场业务，之前是于德江负责。因福生公司与***分别于一审、二审申请出庭的证人所作证言相互冲突，本院对证人证言均不予采信。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，***与福生公司于2009年1月1日签订的《合作协议书（河北）》，约定***为福生公司在河北省联通电信增值业务中完成接入工作，并对福生公司在河北省联通的业务给予咨询和指导。据此，可以认定***与福生公司之间系委托合同和服务合同关系。根据一、二审查明事实，***已协助福生公司分别与中国网通（集团）有限公司河北省分公司、中国联合网络通信有限公司河北省分公司签订了合作协议，完成了委托事项。关于服务合同关系，即“***对福生公司在河北省联通的业务给予咨询和指导”，一审期间，***明确承认除协助福生公司于2008年10月14日和30日完成与中国网通（集团）有限公司河北省分公司、中国联合网络通信有限公司河北省分公司签订合作协议外，未履行案涉合同其他义务，故一审法院综合双方合作协议书签订及履行过程，对***要求福生公司继续履行合作协议书及继续支付合作收益分成款的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6143元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李志忠

审　判　员　　李耀勇

代理审判员　　陶巧玲

二〇一六年十二月六日

书　记　员　　焦琳晰