湖南平一建筑科技有限公司与江西中锦建设发展有限公司、安徽裕义工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省靖安县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣0925民初395号

原告：湖南平一建筑科技有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区暮云经济开发区伊莱克斯大道18号长沙远航企业广场C栋403房，统一社会信用代码：91430103MA4LAXGH92。

法定代表人：孙美珍，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙永飞，湖南云天律师事务所律师。

被告：江西中锦建设发展有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区朝阳农场凉伞树抚生中段，统一社会信用代码：91360100690972324P。

法定代表人：陶旺国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊良明，江西阳明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊奕琛，江西阳明律师事务所实习律师。

被告：安徽裕义工程管理有限公司，住所地：合肥市庐阳区龙灯路69号德园5幢2502，统一社会信用代码：91340100MA2N302X06。

法定代表人：金成贤，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：雷明晶，北京京师（合肥）律师事务所律师。

原告湖南平一建筑科技有限公司（以下简称平一公司）诉被告江西中锦建设发展有限公司（以下简称中锦公司）、安徽裕义工程管理有限公司（以下简称裕义公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平一公司委托诉讼代理人孙永飞，被告中锦公司委托诉讼代理人熊良明、熊奕琛，被告裕义公司委托诉讼代理人雷明晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告平一公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告一签订的《工程内部承包管理协议书》；2.判令被告一支付原告工程价款496000元、停工误工损失201520元、垫付材料款383760元，共计人民币1082180元，并自2017年7月7日起以1081280元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息48657.6元，合计1129937.6元；3.判令被告二对上述第二项全部应付款承担连带付款责任；4.本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：2017年3月29日，原告与被告一签订《工程内部承包管理协议书》，该协议约定，原告以内部承包的方式负责被告二发包、被告一承包的江西靖安裕林度假村工程项目。项目建筑面积8000平方米，全部为轻钢龙骨结构，层数为一层，合同造价12400000元，每平方米1550元。开工日期为2017年4月7日，竣工日期为2018年6月7日。工程质量标准为合格，工程款由被告一统一管理、收取，按建设方与被告一签订的合同付款方式支付工程款。被告一应提供办理施工许可证相关材料给原告，由原告办理施工许可证。《工程内部承包管理协议书》签订后，原告即按合同约定于2017年4月7日进场施工，但由于该项目未办理好相关证件，导致政府主管部门阻止施工。2017年5月18日，原告接到项目部通知，要求继续施工，愿意赔偿各项损失，并承诺尽快办好各项手续，并要求原告方施工人员不得离开。在此期间，由于原告施工人员停工，造成损失巨大，向两被告发函要求尽快解决手续问题，要求尽快复工，但截止到原告人员退场，工程各项手续也未能办理完成。原告认为，被告一作为项目的发包方，未按照合同约定履行工程部内部承包的随便义务，即提供办理施工许可证的相关证件，导致政府主管部门阻止原告方施工，给原告造成了巨大损失，双方签订的《工程内部承包管理协议书》合同目的无法实现，原告要求解除合同，原告为项目建设垫付购买材料及人工等全部费用，并要求被告按合同约定的每平方米1550元向原告支付工程款，并赔偿项目停工后的损失及退还原告垫付的材料款，被告二作为项目的发包方，明知项目没有相关证件而进行发包，应当与被告一共同承担支付工程款、赔偿损失的责任。原告为了维护自己的合法权益，特诉至法院。

被告中锦公司辩称：我公司与原告的关系为挂靠关系，即由被答辩人以答辩人的名义承建被告裕义公司开发的房产项目，原告为实际施工人，我公司为挂靠单位。按照项目挂靠单位与实际施工人之间是不进行结算的，是由实际施工人以挂靠单位的名义与建设单位进行结算（通常是实际施工人先行编制决算书，然后加盖挂靠单位印章，完成申报程序，并将盖有施工单位印章的结算单报建设单位审核，由建设单位审核后确定最终的工程造价）。根据我公司与被告裕义公司的《建设工程施工合同》及我公司与原告签订的《工程内部承包管理协议书》分析：原告承接了我公司作为施工单位的权利与义务，对我公司而言权利是收取管理费，是原告以我公司的名义施工，对外造成的风险可能由答辩人承担。但我公司与原告之间没有进行工程结算，由原告编制的工程决算单加盖我公司印章的行为只是完成了工程造价的申报而不是最终的结算。原告是在未接到开工通知且明知项目没有施工许可证的前提下施工的，由此造成的损失应由原告承担。在涉案工程中发生的盖我公司印章均是原告为了挂靠而刻印，并不是我公司经过备案的印章。虽然我公司默认了原告因挂靠而雕刻印章的行为，但该印章控制在原告手上可以随时使用。该印章使用产生的结果，对无过错的第三人可以以此追究我公司的责任，但原告以该印章使用的结果向我公司主张权利不应得到法律支持。涉案工程尚未完工，就已完工部分所涉工程造价也未进行结算。工程所购材料，一直在原告控制之中，由于材料遗失造成的损失应由原告承担。

被告裕义公司辩称：1.原告不具有施工资质，因而所签订的合同是无效的；2.我公司与原告之间没有合同关系，仅仅与被告中锦公司存在合同关系，而且根据我公司与被告中锦公司签订的《建设工程施工合同》第三部分第六条第十五项的约定，我公司是在被告中锦公司垫资完成二十套房的加工安装约1600平方米，经监理公司审核确认后，再支付已完成工程量价款的80%，本案中施工方未达到支付工程款的条件；3.本案所涉工程业主方并不是我公司，业主是江西靖安树化玉实业有限公司，业主方委托华义旅游股份有限公司将涉案工程发包给我公司之后，我公司将工程转包给了被告中锦公司，被告中锦公司再将工程发包给原告。我公司认为，我公司并不是《最高人民法院审理关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第26条阐述的发包人只在工程价款内对实际施工人承担中的发包人，此次的发包人应该为业主方。

本院经审理认定事实如下：被告裕义公司的股东为金成贤、华义旅游股份有限公司（以下简称华义公司）。2016年10月18日，江西靖安树化玉实业有限公司（以下简称树化玉公司）与华义公司签订《合作协议书》，约定：树化玉公司将其位于靖安三爪化大道西侧土地出租给华义公司投资建设旅游度假园，树化玉公司负责办理华义公司建设项目的政府批文及报建手续；华义公司保证每2亩土地建房不少于一栋，保证投资额不少于2亿元，华义公司选择符合资质要求的施工企业。

周普恩、徐岳南系接揽工程业务人员。周普恩、徐岳南得知被告裕义公司有工程发包，两人便前往被告裕义公司洽谈。洽谈完成后，由周普恩等人草拟《建设工程施工合同》，肖福保（中锦公司法定代表人陶旺国的朋友）找到被告中锦公司在拟好的合同甲方处盖章，2017年2月28日，被告裕义公司在合同上盖章。随后，徐岳南与原告平一公司联系，由原告平一公司进行施工。但原告平一公司无“建筑业企业资质证书”和“安全生产许可证”。于是，2017年3月29日，原告平一公司与被告中锦公司签订《工程内部承包管理协议书》。

《建设工程施工合同》约定：被告中锦公司承建江西靖安裕林度假村（轻钢龙骨）别墅制作安装工程项目，承包范围：轻钢龙骨结构包工包料，施工日期：2017年2月28日至2018年2月28日止，工程质量标准合格，合同暂定价24000平方米*2000元/平方米=48，000，000元等相关条款。

《工程内部承包管理协议书》约定：1.被告中锦公司将江西靖安裕林度假村（轻钢龙骨）工程其中的8000平方米，交由原告平一公司施工，工程质量为合格，合同总价12400000元，施工日期为2017年4月7日至2018年6月7日；2.工程开工前，原告平一公司必须办齐施工许可证等相关手续，且必须在向被告中锦公司递交开工报告并获取批准后方能开工；3.若建设单位（业主）方如未支付工程款给被告中锦公司，原告平一公司承诺不向被告中锦公司支付工程款。

2017年3月31日至2017年4月18日，原告平一公司通过其法定代表人孙美珍账户向被告中锦公司汇款共计383760元。同年4月6日，徐岳南向被告中锦公司法定代表人陶旺国发送手机短信，要求将该笔款项汇至安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称鸿路公司），用于购买建筑材料。短信内容：陶总你好，打入你公司的款项愿意转给鸿路钢构有限公司，一切责任我们自己承担。同年4月7日至4月14日，被告中锦公司将原告平一公司转到其公司账户上的383760元全部转给鸿路公司。同年4月15日至4月18日，鸿路公司将建筑材料送至涉案工程所在地。同年4月11日，徐岳南向被告裕义公司支付工程保证金50000元。同年4月6日，原告平一公司开始进场施工。第一栋尚有门窗等未安装，第二栋搭建了钢架。上述已建工程，经本院委托江西纪元工程管理顾问有限公司进行“工程造价鉴定”，结果是价值392868.65元。

2017年3月21日，靖安县城乡建设执法大队向树化玉公司下发靖城停字[2017]第（05）号责令停止违法（章）行为通知书以及靖建拆字[2017]第（09）号限期拆除通知书，要求树化玉公司停止并拆除未办理任何手续的四栋违章建筑物（已建成一栋，另三栋已建成地基）。同年5月5日、9日、14日，靖安县城乡建设执法大队均到涉案工程工地制止施工，扣押施工工具，驱离施工人员。并于当月23日作出靖建罚字【2017】第03号行政处罚决定书：限树化玉公司在2017年5月30日前自行拆除违章建筑（包括涉案工程）。

2017年7月，原告平一公司将打印好的“关于申请停工误工费用的报告”送交被告中锦公司盖章。报告内容为“江西中锦建设发展有限公司（注：被告中锦公司在此处盖了公司印章）：根据贵我双方2017年3月29日签订的,《工程内部承包管理协议书》的规定，项目开工日期为2017年4月7日，我公司已如期进场施工，并已快建好第一栋，第二栋正在进行轻钢龙骨的安装，但由于项目方三证（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证）至今未能办好，导致当地城管部门经常（目前已有9次）来工地阻拦施工，贵公司应弥补我方现场工地人员误工费用如下：误工费、管理费、财务费等（见附件2）。于2017年5月18日施工方：裕义工程管理公司项目部通知停工。造成我公司建筑工人无法施工，既延误了工期，又造成我公司人力、财力上的重大损失，贵公司应弥补我方现场工地工人误工费用如下：误工费、管理费、财务费等（见附件1）。特向贵公司申请误工费用弥补，同时申请开工日期应改为自上述三证正式证件到位的日期。湖南平一建筑科技有限公司（工程部）2017年7月7日”。原告平一公司未盖公司章。原告平一公司认为，被告中锦公司盖章就是对损失的认可。被告中锦公司陈述，我公司在“证明、致信函、关于申请停工误工费用的报告、停工误工费用明细、阻工误工费用明细”上盖章，是作为向裕义公司申报的材料，并不是对损失的确认，即使有损失，损失多少也应由裕义公司确认，不存在我中锦公司确认。

2017年8月2日，江西省鑫洪工程项目管理有限公司树化玉文化园项目部下发“监理通知单”。要求被告中锦公司在2017年8月4日前进场施工。

另查明，原告平一公司未取得“建筑业企业资质证书”和“安全生产许可证”。被告裕义公司也未支付过工程款给被告中锦公司。

以上事实有《合作协议书》、《建设工程施工合同》、《工程内部承包管理协议书》、孙美珍银行交易明细、陶旺国的短信记录、被告中锦公司的汇款记录、鸿路送货单、本院向靖安县城乡执法大队调取的相关执法材料、本院向周普恩、肖福保的询问笔录、本院向原告平一公司现场管理人员曹建军的询问笔录，以及双方当事人庭审陈述等证据证实。

本院认为,一、内部承包协议效力问题。原告平一公司在涉案工程施工时，未取得建筑企业施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。根据上述规定，原告平一公司与被告中锦公司之间签订内部承包协议应认定无效。二、原告平一公司的诉讼请求是否应该支持。原告平一公司的诉讼请求是要求解除内部承包协议、支付工程款、材料款和赔偿损失（停工、误工费）及利息。1.内部承包协议无效，不存在再解除。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告平一公司与被告中锦公司之间签订内部承包协议被认定无效；涉案工程未完工，且系违章建筑，不可继续完工，也就不可能验收合格。故对原告平一公司要求支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。3.原告平一公司因承建涉案工程已垫付购买建筑材料款387600元。而涉案工程系树化玉公司与华义公司合作开发，华义公司是被告裕义公司的股东。被告裕义公司是涉案工程发包方，原告平一公司是实际施工方，且被告裕义公司也未实际支付过款项给被告中锦公司。故原告平一公司垫付的材料款应由被告裕义公司返还。同时，被告中锦公司是建筑材料的订购方，原告平一公司将材料款转入了被告中锦公司账户。故被告中锦公司对返还材料款承担连带责任，但被告中锦公司承担连带责任后可另案主张权利。4.江西纪元工程管理顾问有限公司的“工程造价鉴定意见书”中认定，已建涉案工程的人工费和机械费共计137028.65元。被告裕义公司、中锦公司明知原告平一公司未办理开工许可证等手续，仍允许其进行施工，应承担人工费和机械费损失的50%，即68514.32元，其中被告裕义公司、中锦公司各承担34257.16元；原告平一公司明知涉案工程未办理开工手续而开工，且施工过程中，靖安县城乡建设执法大队多次到涉案工程工地阻止施工，还不停止施工，应承担人工费和机械费损失的50%，即68514.33元。5.被告中锦公司在原告平一公司提交的“证明、致信函、关于申请停工误工费用的报告、停工误工费用明细”上盖章，不符合常理，不能证明是被告平一公司对停工误工损失的认可。且“停工误工明细表”上的发生时间均是在靖安县城乡建设执法大队到涉案工地阻止施工之后，而原告平一公司并没有证据证明是被告方要求待工的。故对原告平一公司要求承担误工、停工损失的请求，本院不予支持。6.原告平一公司要求支付利息的诉讼请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。

被告中锦公司辩称在涉案工程中发生的加盖被告中锦公司印章均是原告平一公司为了挂靠而刻的印章，并不是被告中锦公司经过备案的印章。该辩称意见无证据证实，本院不予采信。

被告裕义公司辩称意见1.原告平一公司不具有施工资质，与被告中锦公司签订的合同无效。对该辩称意见本院予以采纳。2.被告裕义公司与原告平一公司之间没有合同关系，仅与被告中锦公司存在合同关系，而且根据被告裕义公司与被告中锦公司签订合同约定，垫资完成20套房的加工安后，支付已完成工程量价款的80%，本案中施工方未达到支付工程款的条件。对该辩称意见本院不予采纳。其一，虽然被告裕义公司与原告平一公司没有直接合同关系，但被告裕义公司是发包人，原告平一公司是实际施工人；其二，涉案工程是违章建筑，不可能达到合同约定的付款条件。3.涉案工程业主方不是被告裕义公司，是树化玉公司；业主方委托华义公司将涉案工程发包给被告裕义公司，被告裕义公司将工程转包给了被告中锦公司，涉案工程发包人应该为业主方。该辩称意见不成立。其一，涉案工程属树化玉公司和华义公司合作开发；其二，树化玉公司委托华义公司发包，没有证据证实。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告安徽裕义工程管理有限公司在本判决生效十天内返还原告湖南平一建筑科技有限公司垫付材料款387600元，并由被告江西中锦建设发展有限公司承担连带责任；

二、原告湖南平一建筑科技有限公司已建涉案工程的人工费和机械费共计137028.65元，由原告湖南平一建筑科技有限公司承担68514.33元，由被告安徽裕义工程管理有限公司承担34257.16元，被告江西中锦建设发展有限公司承担34257.16元；

三、驳回原告湖南平一建筑科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费14969元，保全费5000元，鉴定费31800元，共计51769元（原告已预交），由原告湖南平一建筑科技有限公司负担30420元，由被告安徽裕义工程管理有限公司负担19789元，被告江西中锦建设发展有限公司负担1560元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至宜春市中级人民法院，户名：江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07，开户银行：中国农业银行宜春经济开发区支行，如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。

审　判　长　　涂发群

人民陪审员　　杨　靖

人民陪审员　　周夏连

二〇一九年六月十七日

法官助理周彭

书记员任沙沙