***、昆明大成建筑工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云33民终164号

上诉人（原审原告）：***，男。

被上诉人（原审被告）：昆明大成建筑工程有限公司，住所地：昆明市官渡区。

法定代表人：李顺平。

委托诉讼代理人：李建蓉，男。

被上诉人（原审被告）：怒江利通房地产开发有限公司，住所地：泸水市六库镇。

法定代表人：李治天。

委托诉讼代理人：邓玉宏，男理。

被上诉人（原审第三人）：刘乔华，男。

被上诉人（原审第三人）：和秋杰，男。

上诉人***因与被上诉人昆明大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）、怒江利通房地产开发有限公司（以下简称利通公司）、刘乔华、和秋杰劳务合同纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院(2020)云3321民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人大成公司的委托诉讼代理人李建蓉，被上诉人利通公司的委托诉讼代理人邓玉宏，到庭参加诉讼，被上诉人刘乔华、和秋杰经本院依法送达开庭传票，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，查明案件事实后依法支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一审二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：原审法院认定案件事实不清、证据不足，判决驳回上诉人的合法诉请错误。1.本案中被上诉人一方拖欠上诉人劳务费尾款未支付，客观事实成立，上诉人与被上诉人一方均无任何争议。原审法院判决中认定：“但本院认为第三人签字的真假并不能证明被上诉人认可结算，故不需笔迹鉴定。”显然事实认定错误。在整个庭审中被上诉人大成公司和被上诉人利通公司或第三人均未否认的一个事实即第三人和秋杰与刘乔华系该涉案工程的现场管理人。在施工过程中上诉人一方需进行拨款时均为工地的现场管理人员进行签字后就进行的拨款。同样在最终的结算时也是有刘乔华、和秋杰代表公司一方进行结算，但一审法院未结合实际，就判决驳回上诉人的全部诉讼请求显然认定事实不当。2.本案中上诉人一方起诉被上诉人一方拖欠其劳务报酬，其举证义务是要证明其与被上诉人存在劳务合同关系，即雇佣关系。从涉案工程来看，迄今为止，被上诉人一方涉诉的劳务尾款的结算均为现场管理人签名，并没有任何的公司进行加盖印章，在他案中均认可现场管理人的签字为公司结算依据。对于上诉人而言已经向法庭提交证据加以证明双方进行了结算，即2019年10月5日，上诉人已经与被上诉人的现场管理人员（即本案的第三人刘乔华、和秋杰）进行了结算，并向被上诉人一方对涉案工程进行交付。在2019年10月双方进行了结算后，已经有个别业主到涉案的房屋内进行施工装修，对上诉人一方的施工部分进行了覆盖和破坏。庭审中被上诉人和秋杰否认签字，故本案对于涉案尾款未支付的事实应由被上诉人一方承担主要举证责任才符合实质正义的要求。现上诉人一方带着工人进场施工，至今为止仍有大量农民工工资未支付，对于涉案工程量的鉴定总金额为180多万，再让上诉人一方承担巨额的鉴定费显然不公。3.从目前被上诉人一方涉案涉诉的情况来看，均系公司与实际施工人的结算单上均未加盖印章，故对于涉案工程尾款不认可的情况下实行举证责任倒置，应该由雇主（被上诉人）举证证明并承担举证不能带来的不利后果。这样处理，有利于强化对雇主（被上诉人）的约束，降低上诉人一方的维权成本，提高行政和司法的效率，也可以有效地扼制被告方不讲诚信、故意损害原告方利益的行为发生，有利于保护社会弱势群体的合法权益，实现社会公平公正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特向二审法院提起上诉，望依法改判。

大成公司辩称，上诉人与大成公司没有进行合同签订，没有给上诉人安排工作和结算确认包括款项确认，大成公司没有跟上诉人进行这些工作对接，上诉人的诉讼请求大成公司不认可，大成公司的请求是维持原判，一、二审的诉讼费由上诉人承担。

利通公司辩称，上诉人提到，利通公司欠其尾款，这部分款项利通公司是按照合同约定和上诉人施工完成的比例支付，按照合同约定我们已经支付了83%的款项，已经按照合同约定来支付了。后期的尾款，是因为利通公司提出了工程质量的问题，让上诉人整改，及后续的收尾还未完成。所以尚欠的这部分尾款，上诉人完成整改以及将收尾工程完工后才能按照相应比例向其进行支付，所以上诉人的上诉请求不成立。请求二审驳回上诉，维持原判。

刘乔华、和秋杰未到庭亦未向法庭提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程尾款人民币297445元，并支付自2019年10月14日起的利息（该费用以297445元为基数，自2019年10月14日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年11月5日，原告与被告大成公司签订了《怒江国际生态大酒店3＃、4＃楼内外墙抹灰工程施工合同》（以下简称“合同”），双方对工程地点、工程价格、结算方法及各自的权利义务及违约责任进行了约定。合同签订后，原告组织工人进场施工，原告至今共计收到劳务工程款1524499元；2020年7月8日原告、二被告及监理公司共同对涉案工程进行初验，同年7月10日被告大成公司向原告发出《室内粉刷整改通知》，要求原告进行整改，现原告所做的工程尚未结算。另查明，2018年11月9日被告利通公司作为发包方，被告大成公司为承包人签订了《建设工程施工合同》，被告利通公司将其怒江国际生态大酒店3、4#楼承包给被告大成公司进行施工；但通过庭审查明，双方合同签订后，被告利通公司以被告大成公司名义组织施工，被告大成公司实际上未履行承包人的权利义务。再查明，第三人名为受雇于大成公司，实际上受雇于利通公司；2021年4月9日本院向原告释明，原告需要对其所作的工程量向本院申请鉴定，但原告明确回复不同意鉴定；庭审中，原告提出对其提交的结算单上第三人签名的真实性进行笔迹鉴定，但本院认为第三人签名的真假并不能证明被告认可该结算，故不需要做笔迹鉴定。

一审法院认为，当事人对自己提出的事实请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提出被告向原告支付工程尾款人民币297445元及其自2019年10月14日起直至付清为止的利息（按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）的主张，但原告提交的结算单并不能证明被告确认该结算，其次本院向原告释名需要鉴定原告所做的工程量，但原告不同意鉴定，因此本院无法计算原告应得的工程款，故原告应承担其举证不能的不利后果，对该项主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5762元，由原告负担。

上诉人与被上诉人二审中均未向本院提交新证据。

二审中，本院当庭对上诉人在一审中所提交的刘乔华、和秋杰签字确认的《怒江国际生态大酒店3#、4#项目工程量结算清单》进行核实，经电话联系刘乔华本人，刘乔华认可《结算清单》上的签字系其本人所签，其陈述进行结算时***、干活的人以及和秋杰、项目经理都在场的情况下进行的结算。上诉人已全部做完工程，因公司认为工程质量存在问题且有未完工收尾工程。但合同中约定的5%的保证金可以扣除不合格的地方。经质证，上诉人***认可刘乔华的陈述，被上诉人利通公司认可结算单，但认为公司已按工程进度给***进行了拔款，现***的工程存在质量问题和尚有未完工收尾工程，且工程也未验收，还未达到支付工程尾款的条件。大成公司不清楚此事。本院认为，刘乔华陈述与客观事实相符，本院对该结算单予以采信。

经征询各方当事人对一审认定的事实有无异议，上诉人***对一审法院认定的2020年7月8日进行初验有异议，认为初验在2019年10月14日结算以前就进行了初验。并且对哪家是利通公司，哪家是大成公司不清楚，其余无异议。被上诉人大成公司对一审认定的事实无异议，只是认为与上诉人签订合同以及发送通知，大成公司均不清楚，都是利通公司以其名义具体实施。对此，利通公司认可大成公司的陈述。被上诉人利通公司对一审认定事实无异议。经审查二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。

二审另查明，刘乔华、和秋杰系利通公司的现场管理人员。大成公司与利通公司系合作关系，大成公司对该工程项目报建、备案，利通公司负责签订合同协议、现场组织施工和安排管理人员以及款项支付。现该工程项目已有部分业主进行装修。

再查明，上诉人的工程款未扣除质保金。二审庭审中，上诉人同意在所欠的工程款中扣除合同约定的5%的质保金。

综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是：大成公司、利通公司是否应支付***扣除5%保证金后剩余的工程款及利息？

本院认为，二审庭审中，利通公司认可刘乔华、和秋杰签字确认的《怒江国际生态大酒店3#、4#项目工程量结算清单》，合计工程款1821944.00元，已支付1524499元，尚欠297445.00元，本院予以确认。但利通公司认为，根据合同约定，工程完工交工验收后60天内支付至总结算价款的95%，余下的5%作为质保金，因上诉人所作工程未验收且上诉人所做工程存在质量不合格及还有未完收尾工程，故未达到支付工程余款的条件。对此，利通公司一审中提交了图片予以证明上诉人所作工程质量不合格及未完收尾工程，本院认为，利通公司所提交的证据不能证明其主张的事实。本案所查明事实为所涉工程项目已有部分业主对房屋进行装修，工程已交付使用。根据〈最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释〉第十三条的规定，被上诉人应支付工程尾款。二审中，上诉人***同意将5%的质保金在工程尾款中予以扣除，经扣除5%质保金后被上诉人还需向上诉人支付工程尾款206347.80元{1821944.00元－（1821944.00元×5%）－1524499.00元}。二审中，大成公司与利通公司均认可双方系合作关系，大成公司进行工程项目报建、备案，利通公司负责签订合同协议、现场组织施工和安排现场管理人员以及工程款项支付。据此大成公司与利通公司应共同向***支付经扣除5%质保金后工程尾款206347.80元。另，上诉人要求大成公司、利通公司向其支付所欠工程款利息的主张，本院认为，双方对欠付工程款利息未约定，且双方对工程具体交付使用时间无法确定。故上诉人该项主张本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照〈最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释〉第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省泸水市人民法院(2020)云3321民初1602号民事判决；

二、昆明大成建筑工程有限公司、怒江利通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程尾款206347.80元；

驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5762.00元，由上诉人***负担1765元，由被上诉人昆明大成建筑工程有限公司、怒江利通房地产开发有限公司负担3997元。二审案件受理费5762.00元，由上诉人***负担1765元，由被上诉人昆明大成建筑工程有限公司、怒江利通房地产开发有限公司负担3997元。

本判决为终审判决。

审判长　　江丽飞

审判员　　李筱槲

审判员　　肖媛华

二〇二一年九月九日

书记员　　夏玉琴