北京中建华新建设工程有限公司与庐山锦江国际旅馆投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省庐山人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣0491民初207号

原告北京中建华新建设工程有限公司，

被告庐山锦江国际旅馆投资有限公司,

司诉被告庐山锦江国际旅馆投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月10日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京中建华新建设工程有限公司的委托诉讼代理人马任，被告庐山锦江国际旅馆投资有限公司的委托诉讼代理人曾宪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款2736257.40元，并支付违约金184127.33元（自2017年1月31日起至2018年6月30日止，按人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，共计17个月），两项合计人民币2920384.73元；2、依法判令被告支付2018年7月1日起，至工程欠款全部还清之日止的违约金（以2736257.40元为基数，按银行同期贷款年利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2015年6月签订《锦江之星4s-庐山云中酒店施工总承包合同》，约定由原告作为总承包单位负责“庐山云中酒店”项目的施工工作。合同签订后，原告严格履约，工程于2016年3月30日验收合格，并于2016年4月1日交付被告使用。经被告方聘任的上海明方复兴工程造价咨询有限公司(以下称上海明方造价公司)审核，工程整体造价确定为18870878元。工程结束后，原告按照合同要求积极配合结算工作，但被告却一直拖延办理工程结算工作。截止目前，被告仍欠付原告工程余款2736257.4元，故诉至法院。

被告辩称：1、虽然原、被告合同中约定工程造价审核单位是上海明方造价公司，但被告从未参与任何与上海明方造价公司之间有关涉案工程结算审核的会议，原告提供的两份会议纪要上的人员签字中无被告人员，亦无被告盖章，被告从未与上海明方造价公司开展任何有关工程结算审计的相关工作。2、上海明方造价公司的《审价情况说明》不能作为原、被告工程结算依据。客观上，被告未参与上海明方公司任何审核结算，也没有提供过任何有关工程完工后造价方面的资料。形式上，不符合法律规定的“审价报告”的形式要求，相关法律规定：工程类审价报告结论至少两名造价师签字、造价审核单位加盖鉴定专用章，并提供鉴定人员和造价审核单位资质性文件。鉴于原被告双方对工程造价审计结果无法达成一致意见，被告方恳请通过法院委托鉴定机构对工程进行鉴定，以鉴定最终结论作为双方的结算依据。

原告为支持其诉请向法庭提交以下证据1、《锦江之星4s-庐山云中酒店施工总承包合同》，证明原被告于2015年6月签订合同，双方存在合同关系，约定由原告作为总承包单位负责“庐山云中酒店”项目的施工工作；2、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，证明2016年3月30日，工程经四方验收合格；3、《工程竣工移交单》，2016年4月，原告将工程移交被告使用；4、《工程预（结）算审价工作会商纪要表》（以下称会议纪要），证明2017年10月14日和10月19日，经被告指定的造价咨询机构审定（总承包合同46页E004中有约定），工程总费用为人民币1887,0878元；5、律师函及寄送签收单，证明原告屡次向被告催收欠款，但被告至今尚有2736257.4元尾款未支付；6、《工程资料移交书》，证明2016年5月30日，原告依据《施工总承包合同》规定向被告移交了全部工程竣工资料；7、《结算报价表》，证明2016年8月31日，原告向被告提交工程结算申请；8、《确认单》，证明2018年3月27日，被告确认工程在保修期内运营正常；9、《已付工程款明细》，证明被告总计付款金额为16134620.6元（包括履约保证金），其中，被告已经向原告退还了工程履约保证金56万余元，根据合同规定，退还保证金的前提是工程结算没有争议；10、上海明方造价公司出具的《审价情况说明》及其涉案工程的审价表，证明涉案工程经过被告合约部、施工单位和审价单位的三方确认，工程结算金额为18870878元。

被告对原告提交的证据的质证意见，对证据1、2、3、6、8，三性无异议；对证据4，三性有异议，没有被告公司盖章，签字的人员也并非我公司工程相关负责人员；证据5催款函无异议，由于原告方提供的审计资料不全，导致被告无法最终审计，不清楚欠原告多少工程款；证据7《结算报价表》，该表上并无被告相关人员签字；证据9《已付工程款明细》，可以证明被告方已付工程款金额16134620.6元，但退还原告保证金不代表双方对工程造价没有争议，只说明工程保质保量完成；对证据10真实性合法性没有异议，关联性有异议，审价情况说明不符合审价报告的法定有效形式，不具备作为原被告双方结算的依据和条件。该情况说明中，被告方没有人员参与结算审核，也没有盖章认可，并不是原被告双方的结算审价依据，不认同双方已经结算。

被告为支持其答辩向法庭提交以下证据：1、营业执照副本一份，证明被告主体资格；2、2017年12月21日、2018年5月15日、2018年5月28日、2018年6月11日、2018年6月19日、2018年6月28日原被告及第三方审计机构之间的往来函（6份），证明涉案工程没有最终结算；3、鉴定费发票5张，证明被告申请鉴定支付鉴定费28万元。

原告对被告提交证据的质证意见，对证据1三性无异议；对证据2，2017年12月21日（原告发给被告的函）真实性无异议，证明目的不认可，原告发函是为了催付被告支付工程余款，而且原告认为工程最终结算金额已经确认；其他五份函件，真实性认可，但是原告认为跟本案争议焦点无关联，也无法证明其目的，湖北永兴工程造价咨询有限公司并不是双方约定的造价单位，故该公司不能承担本工程的造价结算；对证据3鉴定费发票真实性无异议，本案不应启动司法鉴定程序，且鉴定工作不具备合法性，由此产生的鉴定费也是不合法的，原告不承担任何鉴定费用。

综合原告、被告的举证、质证意见及在法庭上的陈述，本案基本事实可确认如下：

原告与被告于2015年6月签订《锦江之星4s-庐山云中酒店施工总承包合同》，约定由原告作为总承包单位负责“庐山云中酒店”项目的施工工作。该合同内容分为施工总承包合同签约书（C部分）、施工总合同一般条件（D部分）、施工总合同专用条件（E部分）。其中C005条约定合同金额（暂定）5625568元，履约保证金为合同金额的10%,合同的工程造价，以工程结算最终批准的价格为准；E004条约定合同工期为150日历天，计划开工日期为2015年5月21日，竣工日期为2015年10月17日；E004条约定业主聘任上海明方造价公司为造价工程师，代表业主实施工程合同管理和造价费用的审核；D137条约定业主聘任造价工程师负责合同、付款和工程费用的审核控制，总承包人应与业主聘任的造价工程师签订合同，因总承包人未与造价工程师签订合同的，其在合同、付款和审核中造价工程师的延误，总承包人承担违约责任。造价工程师的费用审核，其金额仅是建议，须经业主代表的批准。D153条约定造价工程师的计算、审核和初审意见出具的时间，不应超过30日，经复审，总承包人与业主达成一致意见的，在造价工程师出具审价报告之日后45天，一般应予批准。合同签订后，原告对承包的项目进行施工，工程于2016年3月30日验收合格，2016年4月1日交付被告使用。被告先后共计支付原告工程款16134620.6元。

另查明，被告庐山锦江国际旅馆投资有限公司的股东为上海锦江国际旅馆投资有限公司和庐山旅游发展股份有限公司，上海明方造价公司的《审价情况说明》中的“锦江合约部”是股东上海锦江国际旅馆投资有限公司的合约部，不是被告方的合约部。

本案在审理过程中，被告向本院提出申请对原告施工的工程进行造价鉴定，本院依法委托江西鑫华建工程造价事务所有限公司为鉴定机构，对原告承包的项目工程进行造价鉴定，江西鑫华建工程造价事务所有限公司于2019年1月28日出具鉴定报告，最终鉴定结论为“锦江之星4s-庐山云中酒店”工程造价17243707.01元。

本院认为，本案争议的焦点有两点，一是原告提交的两份上海明方造价公司的会议纪要复印件和上海明方造价公司出具的《审价情况说明》及审价表，能否作为原被告双方结算的依据；二是被告对涉案工程申请造价鉴定是否违反法律规定，江西鑫华建工程造价事务所有限公司作出的鉴定报告，是否违反法定程序。

关于第一点，原告提交的2017年10月14日和10月19日的两份会议纪要中载明，“审定金额由施工单位确认不再变更，在业主方总代表未作最终确认前，业主方对审核造价如有异议，仍有变更的权利”。该会议纪要上没有被告单位人员的签字，没有得到业主代表（原告）的最终确认，该证据不能证明被告认同工程造价为18870878元。原告申请本院调取的上海明方造价公司出具的《审价情况说明》及其涉案工程的审价表，证明涉案工程经过锦江合约部、施工单位和审价单位的三方确认，工程结算金额为18870878元。本院认为，《审价情况说明》不符合审价报告的法定有效形式，且《审价情况说明》中，锦江合约部的人员并非被告方工作人员，原告没有提交相关证据证实被告方人员参与工程造价的审核工作，上海明方造价公司虽然是被告聘任的造价工程师，但依据合同约定，最终的结算批准是业主（被告）代表，故上海明方造价公司在工程结算审核过程中没有得到被告方确认，出具的审核意见不能作为双方结算的依据。

关于第二点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。本案中，原、被告合同中聘任的上海明方造价公司对原告承包的工程出具了审价情况说明，而被告方没有人员参与工程造价的审核，不认同上海明方造价公司出具的造价意见，原被告双方对建设工程价款结算没有达成一致意见，故被告申请工程造价鉴定符合法律规定。江西鑫华建工程造价事务所有限公司在收到本院的委托后，依据双方提供的施工合同、施工图纸、基数核定单、签证单等资料，组织鉴定小组，与原、被告双方当事人共同对鉴定项目进行了现场勘查与核实，形成鉴定报告征求意见稿后，原告对鉴定意见提出书面反馈意见，鉴定机构对原告提出的反馈意见书面回复后出具正式鉴定报告，庭审中，原被告双方对鉴定机构的书面回复和鉴定报告均发表了质证意见。在鉴定过程中，虽未书面告知鉴定人员名单，但被告并未提出对鉴定人员回避以及回避的事实和理由。本院认为江西鑫华建工程造价事务所有限公司在鉴定程序上和鉴定人员的组成上均未违反相关法律规定，其作出的鉴定报告本院予以采信，原告承包的工程造价为17243707.01元，本院予以确认。

综上，本院认为，原、被告签订的《锦江之星4s-庐山云中酒店施工总承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原、被告应当按照合同约定履行自己的义务，原告承包的工程竣工后已交付被告使用，被告应当向原告支付工程余款。原告诉请要求被告支付的工程款的金额应以鉴定报告的工程造价17243707.01元为准，扣除被告已经支付的工程款16134620.6元，被告应支付原告工程款1109086.50元。原告诉请要求被告支付自2017年1月31日起至全部还清之日止的违约金，按人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。原告承包的工程于2016年4月1日交付被告使用，原告诉请自2017年1月31日起按人民银行同期贷款基准年利率计算利息，符合法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，判决如下：

一、被告于本判决生效后十五日内支付原告工程款1109086.50元；

二、被告于本判决生效后十五日内支付原告所欠工程款利息105363.20元（自2017年1月31日起2019年1月31日止，以1109086.50元为基数，按人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算），并支付自2019年2月1日起，至工程欠款全部还清之日的利息（按人民银行同期贷款基准年利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30164元，减半收取15082元，原告承担8798元，被告承担6284元；鉴定费28万元，原告承担16.3万元，被告承担11.7万元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时缴纳上诉费，上诉于江西省九江市中级人民法院。

审判员　　李文玲

二〇一九年三月七日

书记员　　曹　睿