北京中建华新建设工程有限公司、庐山锦江国际旅馆投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终1280号

上诉人(原审原告)：北京中建华新建设工程有限公司，地址：北京市朝阳区望京园601号19层2203室，统一社会信用代码：91110105739397931J。

法定代表人：马楠，公司总经理兼董事长。

委托诉讼代理人：马任，北京市广盛律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：庐山锦江国际旅馆投资有限公司，地址：江西省九江市庐山风景名胜区香山路17号，统一社会信用代码：91360404332855363K。

法定代表人：昝琳，公司总经理。

委托诉讼代理人：俞磊、王雪涛，国浩律师（上海）事务所律师。

上诉人北京中建华新建设工程有限公司因与被上诉人庐山锦江国际旅馆投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省庐山人民法院（2018）赣0491民初207号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京中建华新建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销江西省庐山法院(2018)赣0491民初207号民事判决；2、支持上诉人的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审判决事实认定不清，适用法律错误。第一，上海明方复兴公司是被上诉人在《施工总承包合同》中指定的工程造价审核单位。本案诉讼发生前，该公司对工程已经做出审核意见，被上诉人对此并未提出异议，故该公司做出的审核意见应当作为工程结算依据。且，被上诉人在诉前向上诉人退还合同履约保证金的事实，也足以证实被上诉人已经对审价结论予以认可。上海明方公司在一审调查期间出具了《审价说明》，对工程审价、复核的工作情况进行了详尽证实。面一审法院却无故否认上海明方复兴公司出具的证据效力，有意避开被上诉人曾经认可审价结论的既有事实，错误明显。第二，原审判决认为“上海锦江国际旅馆投资有限公司合约部，不能代表被上诉人合约部”，上海锦江合约部人员参与的审价工作对被上诉人没有法律效力。作为被上诉人的一方股东单位，上海锦江公司合约部完全代表被上诉人进行工程管理，此事实是非常清楚，也是极为合理的，被上诉人对此也不持异议。一审法院在判决中曲解事实，割裂二者的联系，实属错误。第三，一审鉴定程序违法，鉴定结论无法律效力。上诉人一再重申，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中上诉人和被上诉人在诉前已经完成了工程结算的初审、复审和批准手续。一审法院无视该事实，强行要求对工程造价进行鉴定，以鉴代审，明显违反法律规定。此外，一审法院委托的鉴定机构也未按照法定程序开展鉴定工作，其鉴定结论根本不能作为定案依据。

庐山锦江国际旅馆投资有限公司辩称，请求二审法院驳回上诉人所有的上诉请求。一、上海明方复兴公司并非本案施工项目的审价单位。第一，明方复兴没有与承包方签订审价合同，不符合本案双方建筑施工合同中的合同约定，合同中要求承包方与审价单位签订审价合同；第二，明方复兴并未实质完成审价工作；第三，明方复兴自身也未向承包方或发包方开具审价费发票；第四，承包方或发包方也未向明方复兴支付审价费；第五，明方复兴最终并未按照法律法规出具依法有效的审价报告；第六，在本案立案前，发包方已经另寻审价机构，双方签订审价合同，发包方支付了审价费，收到了审价发票，并且该审价机构出具了审价结果。虽然各方在一开始有让明方复兴审价的意向，但实质并未履行。二、明方复兴并未最终给予正式的审价结果，如上所述，明方复兴没有正式出具依法有效的审价报告，上诉人提供的情况说明并非正式结果，而且没有经过发包方的确认，不符合本案双方之间的施工合同约定，也不符合相关法律法规的规定。三、基于上述理由，上诉人与被上诉人实际上符合最高院关于审理建设施工问题相关司法解释的规定，双方之间未能就工程价款达成协议。原审法院判决适用法律正确，且原审法院依据合法程序另行指定第三方审价机构，最终给出了正确的审价结论，合法有效。原审判决合理合法，应予以支持。

北京中建华新建设工程有限公司向一审法院起诉请求:1、依法判令被告向原告支付工程款2736257.40元，并支付违约金184127.33元（自2017年1月31日起至2018年6月30日止，按人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，共计17个月），两项合计人民币2920384.73元；2、依法判令被告支付2018年7月1日起，至工程欠款全部还清之日止的违约金（以2736257.40元为基数，按银行同期贷款年利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告与被告于2015年6月签订《锦江之星4s-庐山云中酒店施工总承包合同》，约定由原告作为总承包单位负责“庐山云中酒店”项目的施工工作。该合同内容分为施工总承包合同签约书（C部分）、施工总合同一般条件（D部分）、施工总合同专用条件（E部分）。其中C005条约定合同金额（暂定）5625568元，履约保证金为合同金额的10%,合同的工程造价，以工程结算最终批准的价格为准；E004条约定合同工期为150日历天，计划开工日期为2015年5月21日，竣工日期为2015年10月17日；E004条约定业主聘任上海明方造价公司为造价工程师，代表业主实施工程合同管理和造价费用的审核；D137条约定业主聘任造价工程师负责合同、付款和工程费用的审核控制，总承包人应与业主聘任的造价工程师签订合同，因总承包人未与造价工程师签订合同的，其在合同、付款和审核中造价工程师的延误，总承包人承担违约责任。造价工程师的费用审核，其金额仅是建议，须经业主代表的批准。D153条约定造价工程师的计算、审核和初审意见出具的时间，不应超过30日，经复审，总承包人与业主达成一致意见的，在造价工程师出具审价报告之日后45天，一般应予批准。合同签订后，原告对承包的项目进行施工，工程于2016年3月30日验收合格，2016年4月1日交付被告使用。被告先后共计支付原告工程款16134620.6元。另查明，被告庐山锦江国际旅馆投资有限公司的股东为上海锦江国际旅馆投资有限公司和庐山旅游发展股份有限公司，上海明方造价公司的《审价情况说明》中的“锦江合约部”是股东上海锦江国际旅馆投资有限公司的合约部，不是被告方的合约部。本案在审理过程中，被告向一审法院提出申请对原告施工的工程进行造价鉴定，该院依法委托江西鑫华建工程造价事务所有限公司为鉴定机构，对原告承包的项目工程进行造价鉴定，江西鑫华建工程造价事务所有限公司于2019年1月28日出具鉴定报告，最终鉴定结论为“锦江之星4s-庐山云中酒店”工程造价17243707.01元。

一审法院认为，本案争议的焦点有两点，一是原告提交的两份上海明方造价公司的会议纪要复印件和上海明方造价公司出具的《审价情况说明》及审价表，能否作为原被告双方结算的依据；二是被告对涉案工程申请造价鉴定是否违反法律规定，江西鑫华建工程造价事务所有限公司作出的鉴定报告，是否违反法定程序。关于第一点，原告提交的2017年10月14日和10月19日的两份会议纪要中载明，“审定金额由施工单位确认不再变更，在业主方总代表未作最终确认前，业主方对审核造价如有异议，仍有变更的权利”。该会议纪要上没有被告单位人员的签字，没有得到业主代表（原告）的最终确认，该证据不能证明被告认同工程造价为18870878元。原告申请本院调取的上海明方造价公司出具的《审价情况说明》及其涉案工程的审价表，证明涉案工程经过锦江合约部、施工单位和审价单位的三方确认，工程结算金额为18870878元。本院认为，《审价情况说明》不符合审价报告的法定有效形式，且《审价情况说明》中，锦江合约部的人员并非被告方工作人员，原告没有提交相关证据证实被告方人员参与工程造价的审核工作，上海明方造价公司虽然是被告聘任的造价工程师，但依据合同约定，最终的结算批准是业主（被告）代表，故上海明方造价公司在工程结算审核过程中没有得到被告方确认，出具的审核意见不能作为双方结算的依据。关于第二点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。本案中，原、被告合同中聘任的上海明方造价公司对原告承包的工程出具了审价情况说明，而被告方没有人员参与工程造价的审核，不认同上海明方造价公司出具的造价意见，原被告双方对建设工程价款结算没有达成一致意见，故被告申请工程造价鉴定符合法律规定。江西鑫华建工程造价事务所有限公司在收到本院的委托后，依据双方提供的施工合同、施工图纸、基数核定单、签证单等资料，组织鉴定小组，与原、被告双方当事人共同对鉴定项目进行了现场勘查与核实，形成鉴定报告征求意见稿后，原告对鉴定意见提出书面反馈意见，鉴定机构对原告提出的反馈意见书面回复后出具正式鉴定报告，庭审中，原被告双方对鉴定机构的书面回复和鉴定报告均发表了质证意见。在鉴定过程中，虽未书面告知鉴定人员名单，但被告并未提出对鉴定人员回避以及回避的事实和理由。本院认为江西鑫华建工程造价事务所有限公司在鉴定程序上和鉴定人员的组成上均未违反相关法律规定，其作出的鉴定报告本院予以采信，原告承包的工程造价为17243707.01元，本院予以确认。综上，一审法院认为，原、被告签订的《锦江之星4s-庐山云中酒店施工总承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原、被告应当按照合同约定履行自己的义务，原告承包的工程竣工后已交付被告使用，被告应当向原告支付工程余款。原告诉请要求被告支付的工程款的金额应以鉴定报告的工程造价17243707.01元为准，扣除被告已经支付的工程款16134620.6元，被告应支付原告工程款1109086.50元。原告诉请要求被告支付自2017年1月31日起至全部还清之日止的违约金，按人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。原告承包的工程于2016年4月1日交付被告使用，原告诉请自2017年1月31日起按人民银行同期贷款基准年利率计算利息，符合法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，判决：一、被告于本判决生效后十五日内支付原告工程款1109086.50元；二、被告于本判决生效后十五日内支付原告所欠工程款利息105363.20元（自2017年1月31日起2019年1月31日止，以1109086.50元为基数，按人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算），并支付自2019年2月1日起，至工程欠款全部还清之日的利息（按人民银行同期贷款基准年利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30164元，减半收取15082元，原告承担8798元，被告承担6284元；鉴定费28万元，原告承担16.3万元，被告承担11.7万元。

二审中,当事人未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人在诉讼前是否已经对建设工程价款结算达成协议？上诉人提交的两份上海明方造价公司的会议纪要复印件和上海明方造价公司出具的《审价情况说明》及审价表，能否作为双方结算的依据？2、被上诉人对涉案工程申请造价鉴定是否违反法律规定？江西鑫华建工程造价事务所有限公司作出的鉴定报告是否违反法定程序？

关于焦点一：上诉人向一审法院提交了上海明方造价公司2017年10月14日和10月19日的两份审价工作会议纪要复印件，因该会议纪要上没有被上诉人单位人员的签字，且该会议纪要上载明：“审定金额由施工单位确认不再变更，在业主方总代表未作最终确认前，业主方对审核造价如有异议，仍有变更的权利”。因审核的工程造价18870878元，没有得到业主代表即被上诉人的最终确认，故该证据不能证明被上诉人认同工程造价为18870878元，不能证明上诉人与被上诉人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议。关于《审价情况说明》，一审法院认为因其不符合审价报告的法定有效形式，且《审价情况说明》中，锦江合约部的人员并非被上诉人方工作人员，上诉人没有提交相关证据证实被上诉人员参与工程造价的审核工作，上海明方造价公司虽然是双方合同中聘任的造价工程师，但依据合同约定，最终的结算批准是业主（被上诉人）代表，故其出具的审核意见不能作为双方结算的依据。本院认为一审法院对此认定并无不当，对上诉人的此项上诉理由，本院不予支持。

关于焦点二：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。本案中，因双方对建设工程价款结算没有达成一致意见，故被上诉人申请工程造价鉴定符合法律规定。一审法院根据有关司法鉴定的程序规定，委托江西鑫华建工程造价事务所有限公司为鉴定机构，对上诉人承包的涉案工程进行造价鉴定，江西鑫华建工程造价事务所有限公司出具鉴定报告，并经一审庭审质证，经查在鉴定程序上和鉴定人员的组成上均未违反相关法律规定。本院认为一审法院采信司法鉴定报告的结论并无不当。

综上所述，上诉人北京中建华新建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30164元,由上诉人北京中建华新建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐新友

审判员　　尹　强

审判员　　刘　敏

二〇一九年五月十七日

书记员　　马善盈