山东方大工程有限责任公司、青岛乐行经贸有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁03民终3480号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东方大工程有限责任公司，住所地：山东省淄博市淄川区寨里镇北，统一社会信用代码：9137030086411518XA。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东全正律师事务所律师。（电子送达） 委托诉讼代理人：**，山东全正律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛乐行经贸有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区井冈山路658号2612室，统一社会信用代码：91370202077371029Q。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。（电子送达） 上诉人山东方大工程有限责任公司（以下简称山东方大公司）因与上诉人青岛乐行经贸有限公司（以下简称青岛乐行公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院(2023)鲁0302民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 山东方大公司上诉请求：1、请求撤销(2023)鲁0302民初2934号民事判决，发回重审或改判被上诉人青岛乐行公司支付上诉人山东方大公司违约金3486276元，并改判青岛乐行公司承担财产保全保险费11000元；2、请求本案诉讼费用全部由青岛乐行公司承担。事实与理由：一审判决上诉人“违反了诚实信用原则，构成违约”属于事实认定错误，山东方大公司不存在违约行为，青岛乐行公司作为违约方应承担违约责任。一、本案涉案合同履行不能，是因青岛乐行公司单方的违约行为造成。在本案涉案合同的履行过程中，山东方大公司按合同约定于2018年7月6日向供应商***沣公司支付煤炭货款2000万元。同日，***沣公司将上述款项背书给日照**公司。2018年7月13日，山东方大公司工作人员***与***沣公司工作人员**在汕头市就供应的煤炭进行了验货。证明山东方大公司已经及时按合同约定履行了全部的合同义务，是合同的守约方。但，青岛乐行公司未按涉案合同约定自2018年7月6日起25日内，将合同项下煤款全部支付提货完毕，构成合同违约。在青岛乐行公司违约期间，***沣公司控制的应由青岛乐行公司付款后提货的煤炭去向不明，未向山东方大公司交付，***沣公司构成合同违约。前述事实证明，山东方大公司在二份紧密联系的合同履行过程中，均遭遇合同相对方的违约，是本案涉案合同履行不能的根本原因。二、山东方大公司作为守约方，不存在任何违约行为，一审判决认定山东方大公司违约无事实与法律依据。1、本案涉案合同明确约定付款和结算为“先款后货”，山东方大公司在2018年7月6日向供应商支付2000万元煤炭货款后，至青岛乐行公司支付合同项下全部煤炭货款前，无其他合同义务需要履行。故，山东方大公司不存在违约。2、关于一审判决“即使原告支付全部货款，其亦无法向原告交付煤炭，但其并未将此事实如实告知原告，在收取原告支付的300万元之后仍然既不告知实情亦不交货或退款，其行为亦违反了诚实信用原则，构成违约。”的认定亦不能成立。在一审庭审过程中，山东方大公司明确表示在青岛乐行公司支付完毕项下全部煤炭款后，仍可以向其提供煤炭，涉案合同能够继续履行。同时，在涉案合同签订后，山东方大公司与青岛乐行公司另行于2018年7月20日、2018年7月26日、2018年8月25日再次签订三份煤炭买卖合同并均履行完毕的事实，足以证明山东方大公司有能力向青岛乐行公司提供煤炭。因此，一审判决山东方大公司不能提供煤炭的推断不能成立。由此，山东方大公司也不存在任何违反诚实信用原则的情形。三、山东方大公司不存在任何违约行为，不应承担诉讼费用以及财产保全保险费11000元。本案涉案合同履行不能，是由于青岛乐行公司拒不履行全部付款义务的违约行为所导致，本案的诉讼费用以及财产保全保险费应当由违约方承担。四、青岛乐行公司应支付上诉人山东方大公司违约金3486276元。涉案合同7.2条的规定“甲方采取拒接、拖延付款等方式不履行合同的，乙方除要求甲方赔偿全部经济损失外，还可视违约情形要求甲方按合同总金额的10%-20%支付违约金”。因青岛乐行公司单方违约，导致合同履行不能，应向山东方大公司赔偿全部经济损失，并按合同总金额的20%支付违约金。按合同总金额(20340吨x857元/吨)17431380元的20%计算，青岛乐行公司应支付的违约金为3486276元。综上，请求法院依法支持山东方大公司的上诉请求。 青岛乐行公司辩称，一、一审认定山东方大公司对青岛乐行公司何时付款负有通知义务，山东方大公司未履行向青岛乐行公司告知义务，青岛乐行公司**付款不构成违约。虽然合同没有约定山东方大公司在向供货商付款后向青岛乐行公司通知付款的义务，但是这是合同条款中隐含的义务，否则青岛乐行公司无法确定付款义务的履行期限，特别是山东方大公司与***丰公司签订合同约定的是先货后款，但是在双方实际履行过程当中，变更了付款的方式，变更后付款方式为先款后货，因此山东方大公司何时向***沣付款应当通知青岛乐行公司，但是截止目前，山东方大公司并无任何证据能够证明向青岛乐行公司履行了通知或告知义务，因此青岛乐行公司的**付款时山东方大公司未及时提示付款所致不构成违约。二、山东方大公司未提供证据证实***沣向日照**公司支付2000万元时告知了**公司法人代表***该款系山东方大公司支付***沣的煤款，且***自始至终认为该款系***沣归还**公司的欠款。山东方大公司认为***是青岛乐行公司与**公司的实际控制人，并以此推定青岛乐行公司应该知道山东方大公司向供货商的付款时间，但是该推定是不成立的，一方面***并非两家公司的实际控制人，相关刑事案件的询问笔录中的内容并没有被生效的法律文书确认，更没有进行庭审质证。不能直接作为证明该事实的证据，根据民事诉讼法的规定，相关询问笔录属于证人证言，应当依照民诉证据规则由证人出庭接受质证。鉴于山东方大公司与***丰公司存在多笔煤炭交易，同时**公司、青岛乐行公司与***沣也存在多笔交易，而且***丰将山东方大公司支付的承兑汇票转让给**公司时并未向**公司披露该承兑汇票是为了支付案涉合同项下的煤炭款，所以该推定是不成立的。三、假如青岛乐行公司**付款构成违约，也不能适用违约责任条款。从该违约责任条款的文字表述来看，只有拒收货物、**付款是为了不履行合同，才可以适用该条款，换言之，该条款的违约程度需要达到根本性违约的程度，该条款的违约金计算方式让违约方承担了非常繁重的违约责任，该责任也能够体现出该条款应当适用于根本性违约的情形。因此，假如青岛乐行公司**付款构成违约，但该违约行为仅仅是瑕疵履行，不是为了不履行合同的根本性违约，所以不适用该条款。四、青岛乐行公司的**付款与方大公司无法履行供货义务并没有必然的因果关系。山东方大公司既然已经向供货商支付了全部货款，那么供货商就应当向山东方大公司交付货物，该义务不会因为青岛乐行公司何时向山东方大公司付款而发生变化。因此，应当独立审视乐行公司的**付款以及山东方大公司无法履行供货义务两个行为，前一个行为即使构成违约也不构成根本性违约，山东方大公司既没有通知提示青岛乐行公司付款，更没有催告青岛乐行公司付款，其不具有解除合同的权利。相反在2018年7月20日、2018年7月26日、2018年8月25日山东方大公司与青岛乐行公司有签订了3笔煤炭买卖合同，付款方式均为“先款后货”，实际履行均为“先货后款”，而山东方大公司向恒沣公司支付煤款的时间为2018年7月6日，山东方大公司完全有理由拒绝向青岛乐行公司交付煤炭或扣下货款，而不是继续履行合同后三个合同，至后三个合同钱货两清。山东方大公司之所以没有实施后一个行为实际上是***沣对方大公司违约致使山东方大公司向青岛乐行公司的根本性违约，青岛乐行公司有权行使法定解除权，山东方大公司应当向青岛乐行公司承担根本性违约的责任，赔偿青岛乐行公司所遭受的全部损失，该损失即可表现为青岛乐行公司实际收到的损失，也可以表现为山东方大公司因此所获的收益，山东方大公司的收益表现为其收到青岛乐行公司的300万元的法定孳息，青岛乐行公司的损失是向山东方大公司支付300万元后未能在约定的期间内收到货物，因此而产生的可得利益损失，也可以表现为该300万元的融资成本的损失，该损失应当从方大公司收到300万元之日起按照银行同业拆借利率的1.5倍计算。 青岛乐行公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告签订的煤炭购销合同；2.判令被告返还原告货款300万元；3.判令被告支付原告违约金1025408.22元；4.判令被告以300万元为基数，按银行贷款基准利率1.5倍计算自2023年3月11日至货款还清为止期间利息损失；5.判令被告承担原告为本案支出的律师代理费20万元、诉责险保单费11000元；6.判令被告承担案件诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第三项诉讼请求为：要求被告赔偿经济损失1025408.22元。 山东方大公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金3486276元；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月1日，原、被告签订煤炭购销合同一份[合同编号为FD(2018)MT-RZ-(07-12)号]（以下简称案涉合同）。合同约定：甲方（原告）从乙方（被告）处购买煤炭20340吨，实际数量以结算为准。煤炭价格暂定857元/吨（含16%增值税），价格变动以货权转移及结算通知单为准。合同执行期自2018年7月1日始，至2018年8月15日止。合同第三条“交货地点、方式及所有权的转移”约定：3.1交货地点：汕头港。3.2交货方式：场地交货。3.3所有权转移。乙方收到甲方货款后，向港口出具放货指令，煤炭的所有权及损毁灭失风险转移给甲方。合同第六条“付款和结算”约定：6.1使用银行现汇或承兑汇票（承兑汇票的比例和出票行须经乙方认可），先款后货，自乙方向供应商支付货款之日起25天内，甲方应将该项下煤款全部支付提货完毕，并做好货权转移。甲方向乙方出具货权转移及结算通知单，乙方确认后，3日内向甲方开具增值税发票（税率为16%）。合同第七条“违约责任”约定：7.1因乙方原因未按照合同规定的时间、数量供应煤炭的，造成甲方经济损失的由乙方承担。7.2甲方采取拒接、拖延付款等方式不履行合同的，乙方除要求甲方赔偿全部经济损失外，还可视违约情形要求甲方按合同总金额的10%-20%支付违约金。7.3甲方未按规定时间交款提货的，自约定付款日起，每逾期一天，按所欠货款的百分之三向乙方支付违约金。7.4因甲方违约引发诉讼案件，甲方应承担乙方为此而支付的所有费用，包括但不限于乙方支付的诉讼费、保全费、律师费、差旅费及其他相关费用。合同第十二条“其他约定事项”约定：12.1在合同履行过程中，甲、乙双方均有权提出修改意见。双方未就修改意见达成一致的，提出的修改意见不予认可。12.2甲、乙双方就修改意见达成一致后，应形成书面文件并**确认，作为本合同有效组成部分。合同签订后，原告于2018年11月1日、2日分两次以电子银行承兑汇票方式向被告支付煤款共计300万元，被告未向原告交货。 另查明，在原、被告签订上述案涉合同的同一日，山东方大公司（甲方）与***沣公司（乙方）签订煤炭购销合同一份[合同编号为FD(2018)MT-RZ-(07-11)号]。合同约定：甲方向乙方购买煤炭20340吨，单价暂定845元/吨（含16%增值税），先货后款。合同执行期、交货地点均与案涉合同约定相同。因合同履行产生争议，山东方大公司向淄博市中级人民法院提起诉讼，要求依法确认其与***沣公司签订的购销合同解除，判令***沣公司返还货款2000万元并支付400万元违约金、40万元律师代理费及其他诉讼请求。淄博市中级人民法院作出（2019）鲁03民初36号民事判决书，认定了以下事实：上述FD(2018)MT-RZ-(07-11)号合同签订后，2018年7月6日，山东方大公司通过电子银行承兑汇票向***沣公司支付煤炭货款2000万元。同日，***沣公司将上述款项背书给日照市**能源科贸有限公司（以下简称日照**公司）。2018年8月27日，***沣公司向山东方大公司出具销售结算单一份，载明合同编号FD(2018)MT-RZ-(07-11)，煤炭数量22346.36吨，单价895.5元/吨，价税合计20011165.38元。山东方大公司在该结算单**确认。2018年7月13日，山东方大公司工作人员***与***沣公司工作人员**在汕头市就该案的案涉合同煤炭进行过验货。该判决认为***沣公司虽然提交了销售结算单等证据，但不足以证实已履行供货义务，因其未按合同约定交付货物，构成违约，根据合同约定，***沣公司应向山东方大公司支付违约金，并解除合同。并最终判决确认山东方大公司与***沣公司签订的煤炭购销合同[合同编号FD(2018)MT-RZ-(07-11)]于2019年5月15日解除，***沣公司返还山东方大公司货款2000万元，支付违约金400万元、律师费25万元，驳回山东方大公司其他诉讼请求。判决后***沣公司不服提出上诉，山东省高级人民法院于2020年3月30日作出（2020）**终727号民事判决书，对一审认定的事实予以确认，并判决驳回上诉，维持原判。该案现已进入执行程序中。 还查明，案外人***系日照**公司法定代表人、股东，其曾于2020年3月24日、2021年3月29日、2021年8月9日以青岛乐行公司工作人员的身份通过微信、电话等方式与山东方大公司工作人员***、***联系沟通案涉合同相关事宜。2021年3月29日，***通过微信将上述山东方大公司与***沣公司案件的二审判决书发送给***。2023年2月23日，***代表青岛乐行公司到山东方大公司送达书面催款（货）函一份，主要内容为：2018年7月1日，我司与贵司签订合同编号为FD(2018)MT-RZ-(07-12)号的煤炭购销合同。合同签订后，因贵司缺货原因，我公司一直未收到贵司分批提货付款通知。十月末我司按贵司要求分别于2018年11月1日、2018年11月2日以电子银行承兑汇票方式向贵司支付煤款共计300万元。贵司收到煤款后应按合同第3.3条约定向港口出具放货指令向我司供应煤炭3500.58吨，但贵司一直未履行该义务。期间我司无数次要求贵司交付煤炭或返还煤款，但贵司至今迟迟不予履行。现我司再次致函贵司：1.贵司收到本函七日内返还我司煤款300万元，或交付3500.578吨符合合同指标的煤炭。2.由于贵司逾期交付煤炭构成违约，并给我司造成重大经济损失，依据煤炭购销合同第7条约定，贵司应按我司支付煤款总额的20%向我司支付违约金并赔偿我司造成的经济损失，并解除我司与贵司签订的煤炭购销合同。但山东方大公司收到该函件后并未回复。 再查明，除案涉合同之外，原、被告还于2018年6月1日、2018年7月20日、2018年7月26日、2018年8月25日签订煤炭购销合同四份，均约定原告从被告处购买煤炭，该四份合同均已履行完毕。 原告因提起本案诉讼，支付律师代理费20万元、财产保全保险费11000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉事实发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 原、被告签订的案涉合同，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方当事人争议的焦点问题有以下两个：一、原告主张合同应予解除是否成立；二、谁是合同的违约方。关于第一个焦点问题，原告主张其支付300万元煤款后，被告应当履行3500.58吨煤炭的交货义务但一直未履行，在其给被告送达催款（货）函后，被告仍然不履行合同义务，致其合同目的不能实现，故请求判决解除案涉合同。被告不同意解除合同。对此一审法院认为，庭审中，原、被告均认可案涉合同第6.1条约定的“供应商”即***沣公司，均认可***沣公司与山东方大公司签订的编号为FD(2018)MT-RZ-(07-11)号的煤炭购销合同系案涉合同的关联合同，***沣公司向山东方大公司履行交货义务，是山东方大公司向原告履行交货义务的前提条件。但山东省高级人民法院（2020）**终727号民事判决书已经终审判决认定***沣公司未向山东方大公司履行交货义务的事实，并确认二者之间的煤炭购销合同于2019年5月15日解除。故山东方大公司明显已无法履行从***沣公司进货后向原告交货的合同义务。庭审中，被告提出另找货源供货，原告明确表示不同意，双方未就此达成一致，故案涉合同已经不具有事实上的可履行性。因此，对原告要求解除案涉合同的主张，一审法院予以支持并认定合同自一审法院将起诉状副本送达被告之日即2023年7月7日解除。关于被告辩称原告的起诉已超诉讼时效及原告行使解除权已超法定期间的意见，一审法院认为，原告提交的微信聊天记录、录音资料等证据足以证实自合同签订后至2023年3月，原告一直就合同事宜与被告进行沟通交涉，并无放弃权利的意思表示，故原告的起诉并未超过诉讼时效；关于解除权的行使期限问题，被告主张原告自述于2021年3月29日知悉山东方大公司与***沣公司的二审判决书，至其2023年2月23日发出催款（货）函已超一年除斥期间。一审法院认为，解除权行使期限限定的对象是享有解除权的当事人，而案涉合同并未为原告约定单方解除权，根据被告的抗辩意见原告未按约付款构成违约，则违约方亦不享有法定解除权。既然原告并不享有单方解除合同的权利，那么解除权行使期限也就无从谈起。案涉合同的解除系因事实上的不能履行，并非基于原告行使解除权，被告上述答辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于第二个焦点问题，原告主张在其2018年11月1日、2日分两次支付了300万元煤款后，被告应当交付价值相当的3500.58吨煤炭，但经原告多次催促，被告拒不交付货物，其行为构成违约。被告主张根据案涉合同第6.1条“先款后货，自乙方向供应商支付货款之日起25天内，甲方应将该项下煤款全部支付提货完毕，并做好货权转移”的约定，原告应当自2018年7月6日被告向***沣公司支付货款之日起25天内支付全部合同价款17431380元，但原告超期且仅支付了300万元，未全面履行合同义务，构成违约。对双方当事人的诉辩意见结合举证、质证，一审法院认为，案涉合同合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。合同第6.1条明确约定双方合同义务的履行顺序为“先款后货”，该约定对双方有约束力。原告在庭审中辩称根据双方多笔煤炭买卖业务形成的交易习惯，虽然合同约定为“先款后货”，但实际履行均为“先货后款”，并提交了2018年6月1日、2018年7月20日、2018年7月26日、2018年8月25日签订的四份煤炭购销合同及该四份合同履行的证据佐证。被告虽对证据无异议，但对原告的证明目的不予认可。对此一审法院认为，案涉合同第6.1条的约定明确具体，并无歧义；且合同第12.1、12.2条对约定条款的变更方式双方也作出了明确约定，即：对修改意见达成一致的以书面方式**确认，并未约定根据交易习惯可单方变更合同条款。况且，原告提交的用以证明交易习惯的四份合同中有三份是在案涉合同之后订立，即使形成交易习惯也不能对之前的合同产生证明力。故对原告主张案涉合同实际按“先货后款”的习惯履行的意见，缺乏证据证明，一审法院不予采纳。一审法院认定原告应当按约先履行支付合同全部货款的义务，该义务的履行期限自被告向***沣公司支付货款之日起开始计算25天届满。因原告应当何时开始履行付款义务取决于被告是否向***沣公司付款，故被告对原告何时付款负有通知的义务。虽然被告并未举证证明通知原告自2018年7月6日起开始付款，但根据山东省高级人民法院（2020）**终727号民事判决书认定的事实可知，2018年7月6日，山东方大公司向***沣公司支付煤炭货款2000万元。同日，***沣公司将上述款项背书给日照**公司。而***系日照**公司的法定代表人和股东，同时根据原告的自述***系受其委托处理案涉合同货物货款事宜的经办人，原告提交的证据亦可证实此节。基于上述事实及***的身份，足以认定对于被告于2018年7月6日向***沣公司付款一事***即原告应当知晓，故原告的付款期限应自此时开始起算。但原告直至2018年11月1日、2日才分两笔支付了300万元煤款，未足额履行合同义务，其行为构成违约。原告称是与被告协商后按被告通知要求支付的300万元，未提交证据佐证，对其该意见不予采纳。但被告与***沣公司之间合同的履行与案涉合同的履行是紧密相关的，被告明知已经与***沣公司就合同履行产生争议，其付款后***沣公司并未向其交付煤炭，即使原告支付全部货款，其亦无法向原告交付煤炭，但其并未将此事实如实告知原告，在收取原告支付的300万元之后仍然既不告知实情亦不交货或退款，其行为亦违反了诚实信用原则，构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原、被告所签案涉合同解除后，被告应当返还原告支付的300万元货款。因双方均存在违约行为，对原告要求被告赔偿损失、反诉原告要求反诉被告支付违约金的诉讼请求，一审法院均不予支持。对原告要求被告支付律师费20万元的诉讼请求，缺乏合同依据，一审法院不予支持。对原告主张的财产保全保险费11000元，系原告为主张权利而发生的实际支出，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、确认青岛乐行经贸有限公司与山东方大工程有限责任公司于2018年7月1日签订的煤炭购销合同[合同编号为FD(2018)MT-RZ-(07-12)号]于2023年7月7日解除；二、山东方大工程有限责任公司返还青岛乐行经贸有限公司货款300万元；三、山东方大工程有限责任公司支付青岛乐行经贸有限公司财产保全保险费11000元；以上两项合计3011000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回青岛乐行经贸有限公司其他诉讼请求；五、驳回山东方大工程有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。本诉案件受理费40691元，减半收取20346元，由青岛乐行经贸有限公司负担4902元，山东方大工程有限责任公司负担15444元；财产保全费5000元，由山东方大工程有限责任公司负担。反诉案件受理费34690元，减半收取17345元，由山东方大工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东方大公司提交2019年1月6日至4月10日期间淄博市公安局**分局对***的询问笔录共计十份，拟证明：1、***实为日照市**能源科贸有限公司、日照致力洁净能源有限公司、青岛乐行经贸有限公司、青岛海润天成贸易有限公司的实际控制人。2、***、青岛乐行经贸有限公司在2018年7月6日，便知晓山东方大公司于当日向涉案合同供应商***沣公司支付2000万元货款，以及***沣公司当日支付日照**公司2000万元货款的事实。3、***明知其将日照**公司支付的2000万元货款另做他用，将导致日照**公司不能向***沣公司交付煤炭，进而导致***沣公司无法向山东方大公司交付煤炭的事实。4、***自认在明知前述事实的情形下，其实际控制的青岛乐行公司仍在2018年11月1、2日向山东方大公司支付300万元款项，并自认其欠山东方大公司1700多万元。综上，按照涉案合同约定，青岛乐行公司应当自2018年7月6日起25日内，向山东方大公司付清全部货款。但，青岛乐行公司超期在2018年11月1、2日仅支付300万元，已经构成违约。并且，结合***在询问笔录中的陈述可知，******东方大公司支付***沣公司的2000万元是用于煤炭购买。但在***沣公司将2000万元煤炭款支付日照**公司后，***却将该笔货款用于偿还其个人高利贷和挪作他用，未向***沣公司提供煤炭，进而导致本案涉案合同履行中，供应商***沣公司未向山东方大公司交付煤炭。因此，***在挪用2000万元时，便已经知晓本案***沣公司无法向山东方大公司提供涉案合同的煤炭，其行为已经构成严重的恶意违约。故此，青岛乐行公司因其实际控制人***的恶意违约行为，应当按照合同约定承担合同总价款20%金额的违约责任。 青岛乐行公司经质证认为：对于山东方大公司所提交的由法院调取的十份***的询问笔录有异议。首先该刑事案件当中的询问笔录，不能作为本案民事证据的使用。根据刑诉法的规定，涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人以及被告人在侦查阶段所做的供述，以及所有的证人证言、书证、物证，必须经过庭审当庭质证，才能作为案件的依据。由于山东方大公司报案的，涉及本案的煤炭买卖合同，构成合同诈骗一案，经过淄川区检察院审查，认为罪名不能成立而未提起公诉。作为民事证据规则，***系案外人并不是案涉合同的相对人，其在公安机关的陈述不能直接用于认定本案事实的证据，证人证言，应当出庭进行质证。因此该证据在形式上不符合证据规则的要求。第二，十份询问笔录的内容，其中大部分并不真实，因为上述笔录的内容，经过公安机关调取的相关书证，以及其他证人证言，能够充分证实案涉的合同并不存在***涉嫌诈骗，纯粹是民事行为。因此淄川区检察院并未提起公诉，但是从该十份笔录当中，其中有几份笔录显示***几次在公安机关陈述青岛乐行公司与***沣、**公司与***沣多笔的存在多笔的交易。**公司2018年7月6日，收到***沣2000万元，**公司的法人代表***，对他这个证据当中载明这些内容，***称这笔钱系***沣归还其6000余万元欠款当中的其中一笔，并且该2000万元几天后又返还给了***沣1000万元。因此该2000万元并不是***沣支付的案涉合同当中的煤款，因此与本案没有关联性。据此，青岛乐行公司对于案外人***询问笔录，认为与本案没有关联性，对本案也没有证明力，证实不了山东方大公司所主张的青岛乐行公司实际控制人系***。经审查认为，被上诉人对上诉人提交的证据有异议，且上诉人所主张的证明目的未在刑事案件中予以分析认定，其真实性难以核实，对于上诉人所提交的证据，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，依法予以确认。 本院认为，山东方大公司与青岛乐行公司签订的涉案买卖合同是双方协商一致签订，其内容不违反法律强制性规定，应属有效合同。根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点是：一、山东方大公司在履行涉案买卖合同过程中是否存在违约行为。二、山东方大公司诉求青岛乐行公司支付违约金3486726元并承担财产保全保险费11000元应否予以支持。 关于焦点一，本院认为，山东方大公司在履行涉案买卖合同过程中存在违约行为，理由如下：一、本案经审理查明，山东方大公司未能履行交货义务是因为与之签订买卖合同的相对方***沣公司未能按期交付煤炭，山东方大公司与***沣公司之间合同的履行与涉案买卖合同的履行紧密相关。山东方大公司与***沣公司的买卖合同已经于2019年5月15日解除，该解约行为造成山东方大公司在事实上无法向青岛乐行公司履行交货义务，导致山东方大公司与青岛乐行公司合同目的不能实现，此行为构成违约。山东方大公司关于涉案买卖合同履行不能是青岛乐行公司单方违约行为造成的上诉主张，与本案查明事实不符，本院对此不予采信。二、尽管一审认定青岛乐行公司存在未能足额履行合同付款义务的违约情形，但在青岛乐行公司支付300万元煤款后，山东方大公司未将不能交付煤炭的事实告知青岛乐行公司，此行为违反了诚实信用原则，亦构成违约。故，山东方大公司关于其系守约方不存在任何违约行为的上诉主张，本院不予采信。 另，针对山东方大公司在二审期间向本院提交的《民商事审判指导》中的案例问题，因上述案例所涉及的事实认定与本案的争议事实情况并不相同，本院不予参照。 关于焦点二，如上所述，鉴于合同双方当事人在履约过程中均存在违约行为，再结合本案查明的事实，一审判决对于山东方大公司主张青岛乐行公司支付其违约金3486726元的诉求未予支持符合案件客观情况，并无不当。山东方大公司上诉主张青岛乐行公司承担财产保全保险费11000元依据不足，本院依法不予支持。 综上所述，山东方大工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 山东方大工程有限责任公司上诉的二审案件受理费57358元，由上诉人山东方大工程有限责任公司负担。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十三日 法官助理*** 书记员皮玥