武汉泰尔制冷设备工程有限公司、武汉市洪山区白沙洲大市场鸿盛水产经营部承揽合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终2987号

上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉泰尔制冷设备工程有限公司，住所地武汉化学工业区胡漖村森达鑫机械加工园。

法定代表人：朱胜兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：章庆文，湖北清风源律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市洪山区白沙洲大市场鸿盛水产经营部，住所地武汉市洪山区白沙洲大市场冷链4区30、32号。

经营者：郑宝明。

委托诉讼代理人：ＸＸ鸿，该公司员工。

原审被告：郑宝明，男，1965年2月15日出生，汉族，住福建省闽侯县。

上诉人武汉泰尔制冷设备工程有限公司（以下简称泰尔制冷公司）与上诉人武汉市洪山区白沙洲大市场鸿盛水产经营部（以下简称鸿盛水产经营部）、原审被告郑宝明承揽合同纠纷一案。不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

泰尔制冷公司的上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项；二、判决鸿盛水产经营部支付质保金的工程尾款30.7万元、违约金60万元；三、本案一、二审诉讼费用由鸿盛水产经营部承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚，对交付和验收、工程增量、工程延期、电费损失、维修费用部分认定无异议。但对一审法院认定的案涉冷库在鸿盛水产经营部使用过程中出现了温度报警，无法达到预定温度的问题。泰尔制冷公司此后一直未能解决该问题，其要求鸿盛水产经营部支付作为质保金的工程尾款30.7万元，缺乏事实依据，有异议。1、泰尔制冷公司已在原审中陈述：冷库电压不足是温度报警的原因，相关责任不应由泰尔制冷公司承担。鸿盛水产经营部连续开机产生噪音，旁边商户不让其使用，为此产生的相关费用不应由泰尔制冷公司承担。因此，泰尔制冷公司认为，在无鉴定结论的前提下，一审法院对质保金主要问题的认定缺乏事实依据。况且，鸿盛水产经营部自称自行维修冷库花费21780元，与质保金30.7万元的金额不一致。2、款项支付中一审法院对泰尔制冷公司提出的要求鸿盛水产经营部支付包括工程增量与质保金在内的工程款954439.2元、违约金60万元的诉讼请求，认为缺乏事实依据，不予支持错误。泰尔制冷公司认为，一审法院中并无证据证明，作为质保金的工程尾款30.7万元，不应支付给泰尔制冷公司，因此，鸿盛水产经营部应按一年一付的标准向泰尔制冷公司支付约定的质保金15.35万元。由于鸿盛水产经营部未按期支付质保金，按双方违约责任的约定，每日干分之七的标准计算（3.15万元），泰尔制冷公司提出60万元违约金（超期20日），也在法律约定的30%限额内，符合法律规定，泰尔制冷公司提出60万元违约金的目的主要是挽回工程增量47万余元的损失。3、鉴定中问题，一审法院己查明鸿盛水产经营部拒绝鉴定的原因，在双方已存在纠纷的前提下，鸿盛水产经营部私自维修，造成不能鉴定的责任应由鸿盛水产经营部承担。另外，证据中并无鉴定机构认定不能鉴定的原因系后期维修造成的，只有在合法鉴定机构介入的前提下才能查清事实真相，泰尔制冷公司在二审中继续坚持司法鉴定的请求。上海华碧技术有限公司司法鉴定所系泰尔制冷公司在湖北省不能鉴定的前提下，遵循一审法院的意见在网络上寻找的，前后共联系了三家鉴定机构，只有上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所具备鉴定能力。另外，泰尔制冷公司也电话联系了上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所，其称有武汉市硚口区人民法院、武汉市东西湖区人民法院单独委托其鉴定的案例（不具备摇号鉴定的条件）。综上，泰尔制冷公司请求二审法院依法认定事实真相，维护泰尔制冷公司的权益。

鸿盛水产经营部辩称泰尔制冷公司是虚构事实进行虚假诉讼，补充协议可以证明，泰尔制冷公司称7月1日已经交付，但是后来又签订的补充协议，对方的没有交付合格的产品，没有验收。

鸿盛水产经营部的上诉请求：1、撤销一审民事判决第二项，依法改判；2、反诉的一、二审诉讼费由泰尔制冷公司承担。事实与理由：一、一审判决对反诉案认定事实与适用法律错误。1、本案鸿盛水产经营部提供了《补充协议》，证明了双方的权利、义务，上面明确约定了泰尔制冷公司应当履行的日期和义务，鸿盛水产经营部主张泰尔制冷公司没有按期履行义务，交付成果，是消极事实证明，一审法院否定泰尔制冷公司“工程延期”的事实，明显是认定事实和适用法律错误。2、一审法院关于“电费损失”问题的认定，实质上是对自然科学原理和定律和事物必然因果联系的否认，违背了思维逻辑规律和生活经验法则。本案的实际就是安装技术不规范和错误的故障，造成温度降不下来，制冷机不停地24小时工作，而大量地增加耗电。这在后来经武汉武新制冷设备工程有限公司修理后温度降下来了，达到了原合同约定设置的要求，耗电量立即就大幅度地降了下来；耗电量减少了三分之二，这就是铁的事实证据，法院认为“电费损失”与设备安装工程质量或问题是没有关系是错误的，并适用证据程序规范的规定是错误的。鸿盛水产经营部要求泰尔制冷公司返还垫付的施工电费12000元，但其未就此举证，这不是事实，鸿盛水产经营部明明对此提供了证据，请见一审卷宗档案鸿盛水产经营部提供的证据。3、一审法院认为鸿盛水产经营部并未向泰尔制冷公司支付质保金的工程尾款。在此情形下，鸿盛水产经营部主张维修费21780元的诉讼请求不予支持。但问题是泰尔制冷公司的质保金已经没有被扣的了。二、一审判决所有适用的法律错误，与判决主文无关。综上所述，一审法院的判决在认定事实和适用法律上错误，请求上级法院依法改判。

泰尔制冷公司辩称驳回鸿盛水产的上诉请求，维持原审判决的第二项内容。

郑宝明辩称驳回泰尔制冷公司的上诉请求，同意鸿盛水产经营部的答辩意见，

泰尔制冷公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决郑宝明支付工程款954439.2元、违约金60万元；2、本案诉讼费由郑宝明承担。诉讼过程中，泰尔制冷公司将上述第1项诉讼请求变更为：鸿盛水产经营部、郑宝明连带向泰尔制冷公司支付工程款954439.2元、违约金60万元。

鸿盛水产经营部向本院提出反诉请求：1、判令泰尔制冷公司赔偿违约金648000元；2、泰尔制冷公司赔偿因产品质量不合格给鸿盛水产经营部造成的电费损失264852元；3、判令泰尔制冷公司赔偿鸿盛水产经营部因维修设备导致的损失21780元；4、判令泰尔制冷公司向鸿盛水产经营部为其垫付的施工电费12000元并从2014年10月起计算相应利息，直至息随本清；5、本案诉讼费用由泰尔制冷公司承担。

一审法院认定事实：2014年3月19日，泰尔制冷公司与鸿盛水产经营部签订合同，合同约定泰尔制冷公司为鸿盛水产经营部建设冷库及制冷系统，合同总金额307万元，施工地点位于郑店雷竹。其中，冷库造价260万元，土建部分47万元。合同约定，泰尔制冷公司自收到预付款后15天内开始施工，安装调试结束时间为2014年6月27日（满足合同其他条款的前提下100天内完工）。工程施工过程中，如因泰尔制冷公司的原因造成事故或工期延误，应赔偿鸿盛水产经营部所受经济损失。合同还约定，安装调试结束后，双方应及时验收，鸿盛水产经营部如有异议，应在五日内用书面形式通知泰尔制冷公司。冷库安装完成后，鸿盛水产经营部可投入使用，但因鸿盛水产经营部的原因未能按时正式验收，鸿盛水产经营部擅自使用的，则视同冷库验收合格。合同约定结算方式为：合同签订后五日内，鸿盛水产经营部支付定金10万元；土建进场前五日内支付定金10万元；第一批冷库板进场前五日内支付合同款30%（921000元）；所有设备到场后五日内并经验收无异议，支付合同款20%（614000元）；冷库验收后五日内支付10%（307000元），（若鸿盛水产经营部在没有签订验收报告的情况下，擅自开机使用冷库视同验收合格）；余下10%（307000元）为工程质保金，验收合格后正常使用六个月内支付5%；剩余的5%，自验收之日起十二个月内付清。合同还约定违约责任：工程逾期，泰尔制冷公司每日按合同总额的千分之十付违约金；付款逾期，鸿盛水产经营部每日按合同总额的千分之十付违约金。合同附件工程预算书中写明冷库设计温度为﹣22℃。2014年3月23日，泰尔制冷公司将上述土建工程发包给案外人武汉市江夏区广夏建筑工程公司，双方签订冷库地坪及设备机房土建工程施工承揽合同书。2014年7月22日，泰尔制冷公司法定代表人朱胜兵与鸿盛水产经营部负责人郑宝明签订补充合同，主要内容为：泰尔制冷公司在施工中，安装人员不足、技术不到位、调配有误，致工期延误，给鸿盛水产经营部造成严重损失。经双方协商，泰尔制冷公司对此不承担赔偿责任。泰尔制冷公司必须保证2014年8月5日前有条件的完成开机制冷，在当月15日前完成所有安装工程并交付鸿盛水产经营部验收及使用。如工程逾期，泰尔制冷公司每日按合同总额的千分之十即31500元赔偿，赔偿款直接在未付合同款中直接抵扣。补充合同还约定质保期延长一年，合同尾款付款方式改为一年一付。后泰尔制冷公司将冷库安装完成后交付鸿盛水产经营部使用，但双方未办理验收。鸿盛水产经营部在使用过程中多次出现冷库压缩机温度报警，无法达到设定温度。泰尔制冷公司认为导致温度报警的原因是鸿盛水产经营部使用时电压不稳，鸿盛水产经营部则认为泰尔制冷公司安装质量问题导致温度报警。此后，鸿盛水产经营部多次要求泰尔制冷公司对冷库进行维修，泰尔制冷公司则认为鸿盛水产经营部未按合同结清费用，双方为此发生争议。

另，2015年2月11日，鸿盛水产经营部、泰尔制冷公司、武汉市江夏区广夏建筑工程公司签订协议，约定土建工程已验收完毕，因泰尔制冷公司资金短缺，由鸿盛水产经营部向武汉市江夏区广夏建筑工程公司支付工程款173000元。后鸿盛水产经营部已按协议支付该笔款项。此外，鸿盛水产经营部已共向泰尔制冷公司支付款项260万元。

以上事实，由鸿盛水产经营部、泰尔制冷公司提供的合同书、补充合同、协议书、库温故障记录照片、短信记录，以及一审法院庭审笔录在卷佐证。

一审法院认为，泰尔制冷公司与鸿盛水产经营部签订的合同，包括两项内容：一是冷库的安装，二是与冷库安装相关的土建工程的施工，主要内容是前者。根据合同主要内容，该合同的性质应为承揽合同。该合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。本案主要问题有：

一、交付和验收。泰尔制冷公司安装完冷库后交付鸿盛水产经营部使用，但双方未办理验收。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”双方合同约定，安装调试结束后，双方应及时验收，鸿盛水产经营部如有异议，应在五日内用书面形式通知泰尔制冷公司。冷库安装完成后，鸿盛水产经营部可投入使用，但因鸿盛水产经营部的原因未能按时正式验收，鸿盛水产经营部擅自使用的，则视同冷库验收合格。根据上述法律规定和合同约定，鸿盛水产经营部在接收冷库后应及时组织验收。鸿盛水产经营部未提供证据证明其在接收冷库时对冷库质量提出异议，泰尔制冷公司安装的冷库应视同验收合格。

二、工程增量。泰尔制冷公司为支持其提出的有关工程增量的主张，提供了其与案外人王善元签订的增补协议。鸿盛水产经营部对该份增补协议不予认可。在缺少其他证据佐证的情况下，该增补协议不能证明存在金额为6.68万元的工程增量。泰尔制冷公司诉称的还存在尚未结算的工程增量407639.20元，但其未就此提供证据，一审法院对此主张不予采纳。

三、质保金。案涉合同质保金为合同总额的10%，即30.7万元。冷库验收合格并不代表后期无需维修，此正是双方约定质保金的目的。双方在起初签订的合同以及后期的补充合同中质保期和质保金的付款方式均有明确的约定。根据双方合同约定，冷库“验收合格后正常使用六个月支付5%；剩余的5%，自验收之日起十二个月内付清”。后双方通过补充合同将质保期由起初的一年延长为两年，付款方式也改为一年一付。以上内容约定的质保金支付条件为验收合格后正常使用，付款期限为两年，每年付5%。因此，冷库正常使用是质保金的支付条件。案涉冷库在鸿盛水产经营部使用过程中出现了温度报警，无法达到预定温度的问题。泰尔制冷公司此后一直未能解决该问题，其要求鸿盛水产经营部支付作为质保金的工程尾款30.7万元，缺乏事实依据。

四、款项支付。案涉合同总金额307万元。其中，冷库260万元，土建47万元。鸿盛水产经营部已向泰尔制冷公司支付260万元，另替泰尔制冷公司向案外人武汉市江夏区广夏建筑工程公司支付土建工程款17.3万元。鸿盛水产经营部已共支付277.3万元。除去上述质保金30.7万元，鸿盛水产经营部已足额支付合同剩余款项。泰尔制冷公司提出的要求鸿盛水产经营部支付包括工程增量与质保金在内的工程款954439.2元、违约金60万元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。

五、工程延期。从双方签订的补充合同可以看出，泰尔制冷公司的确存在工程延期的情形，但鸿盛水产经营部对此前工程延期已免除泰尔制冷公司应承担的责任。鸿盛水产经营部为证明泰尔制冷公司此后仍然存在工程延期，提供了相关手机短信，因短信的相关内容并未得到泰尔制冷公司法定代表人朱胜兵确认，该短信不能证明冷库交付时间为2014年9月15日。一审法院对鸿盛水产经营部要求泰尔制冷公司承担逾期交付违约金的诉讼请求，依法不予支持。

六、电费损失。鸿盛水产经营部为证明其在使用冷库过程中因冷库质量问题导致电费严重超出正常水平，提供了其交纳电费的相关明细。该证据不能证明电费的增加与冷库存在质量问题有直接的联系，一审法院对该证据不予采信，对其提出要求泰尔制冷公司承担电费损失的诉讼请求，依法不予支持。另，鸿盛水产经营部要求泰尔制冷公司返还其垫付的施工电费12000元，但其未就此举证，对该项诉讼请求，依法不予支持。

七、维修费用。案涉质保金具有保证冷库维修的用途，鸿盛水产经营部并未向泰尔制冷公司支付作为质保金的工程尾款。在此情形下，鸿盛水产经营部再向泰尔制冷公司主张维修费21780元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

八、鉴定问题。诉讼过程中，泰尔制冷公司申请对冷库达不到设定温度的原因进行鉴定。综合本案的实际情况，对此予以准许。2018年5月28日，武汉光谷联合产权交易所有限公司回复，由于适合案件鉴定的名册内两家特殊类机构已被武汉市中级人民法院暂停摇号资格，目前名册内暂无适合本案鉴定的机构。同时向一审法院提供武汉市中级人民法院司法鉴定处向武汉光谷联合产权交易所发出的通知一份，主要内容为湖北省科技进步促进会技术鉴定部、湖北科技事务司法鉴定中心两家特殊类鉴定机构在湖北省司法厅的2018年度资格审核中已被注销，请暂停以上两家特殊类摇号资格。此后，组织双方就鉴定机构的选定进行了协商，但双方未能达成一致。泰尔制冷公司选择上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所。鸿盛水产经营部则不同意进行鉴定，主要理由为其已自行联系其他制冷企业对冷库进行了维修保养，冷库无法恢复到此前的状况，不具备鉴定条件。综合冷库目前的状况、鉴定事项，以及双方诉讼请求，认为本案不宜继续委托省外有条件的鉴定机构对冷库达不到设定温度的原因进行鉴定。

另，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第五十九条的规定，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。故，本案应以鸿盛水产经营部为当事人，郑宝明作为本诉被告不适格。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第五十九条的规定，判决：一、驳回武汉泰尔制冷设备工程有限公司的全部诉讼请求；二、驳回武汉市洪山区白沙洲大市场鸿盛水产经营部的全部反诉请求。本案本诉案件受理费减半后收取9395元，由武汉泰尔制冷设备工程有限公司负担；反诉案件受理费减半后收取6683元，由武汉市洪山区白沙洲大市场鸿盛水产经营部负担。

本院二审期间，泰尔制冷公司向本院提交新证据，武汉市内的基层人民法院向上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所申请鉴定的委托书，有武汉市东西湖区人民法院、武汉市硚口区人民法院，武汉东湖新技术开发区人民法院的司法鉴定委托书，拟证明上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所可以接受人民法院的司法鉴定委托。经质证，鸿盛水产公司意见为跟本案没有关系。郑宝明意见为不认可。该证据与本案事实无关联，本院不予采信。鸿盛水产公司、郑宝明未提交新证据。本院对一审法院审理查明事实予以确认。

二审经审理另查明，二审调查中，泰尔制冷公司认可鸿盛水产经营部已另替泰尔制冷公司向案外人武汉市江夏区广夏建筑工程公司支付土建工程款17.3万元，鸿盛水产经营部已共向泰尔制冷公司支付277.3万元。40多万的增量部分没有证据。同意在鸿盛水产经营部欠付款中扣除鸿盛水产经营部在保修期满后，保养支出的费用21780元，并表示如果法院支持了他质保金的诉求，可以放弃违约金主张，只要求鸿盛水产经营部支付欠付工程款275220元，放弃违约金60万元部分的主张。

本院认为，2014年3月19日，泰尔制冷公司与鸿盛水产经营部签订合同，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应全面实际履行。合同约定泰尔制冷公司为鸿盛水产经营部建设冷库及制冷系统，合同总金额307万元。合同签订后，泰尔制冷公司履行合同施工、安装义务。鸿盛水产经营部也实际使用了泰尔制冷公司安装设备。鸿盛水产经营部已共向泰尔制冷公司支付款项260万元。差欠47万元工程款未予支付，应继续向泰尔制冷公司履行支付义务。一审驳回泰尔制冷公司对欠付款的诉讼请求不当，本院予以纠正。二审中，泰尔制冷公司认可，鸿盛水产经营部已另替泰尔制冷公司向案外人武汉市江夏区广夏建筑工程公司支付土建工程款17.3万元，鸿盛水产经营部已共向泰尔制冷公司支付277.3万元。40多万的增量部分没有证据。泰尔制冷公司同意在鸿盛水产经营部欠付款中扣除鸿盛水产经营部在保修期满后，保养支出的费用21780元，并表示愿意放弃违约金主张，只要求鸿盛水产经营部支付欠付工程款275220元，本院予以准许。泰尔制冷公司主张鸿盛水产经营部支付欠付工程款的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以部分支持。鸿盛水产经营部未履行支付欠款义务，认为泰尔制冷公司所安装设备存在质量问题，但在一审鉴定中，自行以设备已经另行找人修理，不能查出质量问题，不同意对质量问题进行鉴定，该质量问题未能成功鉴定的后果应由鸿盛水产经营部自行承担，不影响鸿盛水产经营部应继续履行向泰尔制冷公司付款义务。鸿盛水产经营部上诉认为泰尔制冷公司应承担质量责任的理由缺乏事实依据不能成立。对鸿盛水产经营部上诉认为泰尔制冷公司没有交付验收，但其该理由与其主张泰尔制冷公司向其支付电费的诉求相互矛盾，没有使用就没有电费产生，只有使用才会产生电费。泰尔制冷公司若没有向鸿盛水产经营部办理交付，鸿盛水产经营部自行使用，造成的后果亦应由其自行承担，其不能以未办理交付验收拒绝付清款项。对鸿盛水产经营部上诉提出因泰尔制冷公司安装设备的质量问题导致多支付电费的问题，鸿盛水产经营部未能举证证明其主张的电费金额确系泰尔制冷公司安装的设备的使用所产生的费用，且系泰尔制冷公司安装的设备确有质量问题所造成，该质量问题与电费的产生有直接因果关系，现鸿盛水产经营部无证据证明泰尔制冷公司安装的设备确有质量问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，鸿盛水产经营部应对自己举证不能承担不利的法律后果。鸿盛水产经营部的上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。

综上，鸿盛水产经营部上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。泰尔制冷公司部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，本院根据二审查明事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5013号民事判决第二项；

二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初5013号民事判决第一项；

三、武汉市洪山区白沙洲大市场鸿盛水产经营部于本判决生效之日起十日内向武汉泰尔制冷设备工程有限公司支付工程款人民币275220元；

四、驳回武汉泰尔制冷设备工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取人民币9395元，由武汉泰尔制冷设备工程有限公司负担3000元，武汉市洪山区白沙洲大市场鸿盛水产经营部负担6395元；反诉案件受理费减半后收取6683元，由武汉市洪山区白沙洲大市场鸿盛水产经营部负担。

二审案件受理费18790元，由武汉泰尔制冷设备工程有限公司负担5424元，由武汉市洪山区白沙洲大市场鸿盛水产经营部负担13366元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继红

审判员　　张立新

审判员　　王　阳

二〇一九年五月十五日

书记员　　张　欣