浙江新诚信工程咨询有限公司、新昌世贸广场有限公司等服务合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终4630号

上诉人（原审原告）：浙江新诚信工程咨询有限公司，住所地浙江省杭州市湖墅南路356号锦绣大厦9F。

法定代表人：陈明书，董事长。

委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：阳光建设工程有限公司，住所地浙江省新昌县南明街道南泥湾村紫湖山88号5幢。

法定代表人：桂志超，执行董事。

委托诉讼代理人：徐建明，浙江天建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：芦梦迪，浙江天建律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新昌世贸广场有限公司，住所地浙江省新昌县南明街道鼓山东路196号。

法定代表人：潘若平，董事长。

委托诉讼代理人：王**先，浙江新时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈柳怡，浙江新时代律师事务所律师。

上诉人浙江新诚信工程咨询有限公司（以下简称新诚信公司）、上诉人阳光建设工程有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人新昌世贸广场有限公司（以下简称世贸公司）服务合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2021）浙0624民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新诚信公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持新诚信公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、《关于新昌世贸广场土建工程审计追加费情况说明》不能作为认定阳光公司应承担的造价审计追加费金额的有效依据，具体金额应严格依咨询合同及施工合同的约定认定。1．情况说明系调解过程中作出的妥协，依法不得在后续诉讼中作为对新诚信公司不利的证据。阳光公司与世贸公司因工程款纠纷向新昌县人民法院提起诉讼，案号为（2019）浙0624民初1914号，2020年5月13日完成工程造价鉴定，阳光公司与世贸公司据此进行工程款结算调解。在调解过程中，新诚信公司作为造价审计追加费的权利人，为在该案中一并解决费用结算问题，于2020年6月1日向世贸公司出具情况说明，适当降低了追加费金额。世贸公司在调解过程中出示了情况说明，并由阳光公司作为证据向法庭提交，但双方于2020年9月9日达成的调解协议将造价审计追加费排除在调解范围外。根据司法解释规定，新诚信公司虽非该案当事人，但作为审计追加费的权利人，为在调解中一并解决而出具降低收费金额的说明，在新诚信公司明确否定的情况下，依法不得作为对新诚信公司不利的证据，不得据此认定新诚信公司可得的审计追加费金额。事实上，该份情况说明是法庭在没有当事人申请的情况下自行调取的，且作为审计追加费的权利人新诚信公司及最终义务人阳光公司均不认可该份情况说明。2．新诚信公司主张造价审计追加费1443357.69元符合案涉咨询合同及施工合同的约定。新诚信公司与世贸公司的咨询合同及世贸公司与阳光公司的施工合同均明确约定“总包工程追加费用按核减造价超过送审额10％以外部分的10％计取”，各方当事人均认可阳光公司的送审价为139424201元，一审法院认定核定造价为111048204元，核减28375997元，故审计追加费应为（28375997-139424201×10％）×10％=1443357.69元。二、世贸公司与阳光公司应承担的逾期付款利息损失起算点明显错误。案涉咨询合同明确约定“以上咨询服务费用（含基本费和追加费）在咨询人提供正式审核报告后15天内由委托人（世贸公司）一次性付清”、“追加费用由施工单位（阳光公司）承担，由委托人（世贸公司）从应付工程款中代扣”。本案中，一审法院认定阳光公司造价审计经办人于2019年4月4日收到审核报告电子版、司法鉴定报告明确“本案由阳光公司提请司法鉴定，要求鉴定人以建设方（世贸公司）委托审价提供的现有成果（即新诚信公司提交的审核报告等）为基础，对建设方委托审价中遗留未及的问题进行鉴定，具体内容详见2019年6月18日鉴定委托申请书”、世贸公司认为收到审核报告的时间为2020年3月12日，因此新诚信公司提交审核报告的时间依法应认定为2019年4月4日或2019年6月18日。一审法院认定新诚信公司为达成调解出具情况说明的时间2020年6月1日为应付款时间、自此计算逾期付款利息损失没有依据，与本案事实及咨询合同约定不符。

阳光公司辩称，新诚信公司的上诉请求没有依据，应予驳回。具体意见同阳光公司的上诉理由。

世贸公司认可一审判决。

阳光公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回新诚信公司对阳光公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审对新诚信公司与阳光公司之间是否建立服务合同关系的事实认定不清。1．《建设工程施工合同》约定的是阳光公司与世贸公司之间的权利义务，并没有约定阳光公司与新诚信公司之间的民事责任。《建设工程施工合同》的合同当事人是阳光公司与世贸公司，新诚信公司并非合同当事人。其次，《建设工程施工合同》第九部分“竣工验收与结算”约定，由发包人与审计单位建立委托服务合同关系，审计服务费中的追加费用由承包人承担，这是发包人与承包人之间在本案所涉工程款竣工结算时的利益分配问题，双方并没有约定由承包人负责支付给审计单位，支付审计追加费的义务人仍然是发包人。2．《建设工程造价咨询合同》约定的是新诚信公司与世贸公司之间的权利义务，第六条第3款已明确约定审计追加费“由委托人（世贸公司）一次性付清”，并没有约定阳光公司与新诚信公司之间的民事责任。首先，《建设工程造价咨询合同》的合同当事人是新诚信公司与世贸公司，阳光公司并非合同当事人，根据合同相对性原则，该合同对阳光公司没有法律约束力。其次，《建设工程造价咨询合同》第一部分第六条第2款约定，“追加费用由施工单位承担，世贸公司从应付工程款中代扣”，该约定足以证明新诚信公司的审计追加费用由合同委托人世贸公司支付，款项的来源由委托人世贸公司从应付阳光公司的工程款中代扣，即明确约定了新诚信公司与委托人世贸公司之间产生支付审计追加费用的权利义务，新诚信公司与阳光公司之间并不产生支付审计追加费用的权利义务。至于“追加费用由施工单位承担”，则是阳光公司与世贸公司之间就本案所涉工程款竣工结算时的利益分配问题，与新诚信公司无关。再之，《建设工程造价咨询合同》已明确约定支付追加审计费的义务人是委托人世贸公司，《建设工程造价咨询合同》第一部分第六条第3款约定，“以上咨询服务费用在咨询人提供正式审核报告后15天内由委托人一次性付清”。综上，新诚信公司与阳光公司之间并没有建立服务合同关系，无权要求阳光公司直接向其履行支付义务。二、一审认定事实错误。1．（2019）浙0624民初1914号案《关于新昌世贸广场土建工程审计追加费情况说明》既不是阳光公司在该案中提交，也不是应支付新诚信公司咨询服务费的依据，该证据是世贸公司于2020年7月13日该案开庭审理时作为证据当庭提交。阳光公司在该案中既没有认可该份证据的证明力，也没有与世贸公司、新诚信公司就情况说明记载的内容达成一致意见。2．《鉴定意见书》中没有要求鉴定人认同原审价结果的内容，一审认定错误。3．一审没有按照新诚信公司提出的诉讼请求作出判决。一审对前案相关事实认定错误。三、一审在现有证据不能证明新诚信公司按《建设工程造价咨询合同》约定履行合同义务的基础上，仍然判令世贸公司和阳光公司承担咨询服务费错误。1．首先，本案没有任何证据能够证明新诚信公司未能在约定期限完成不应归责于新诚信公司。其次，阳光公司在2015年底就向新诚信公司提交了完整的结算资料，而直到阳光公司诉世贸公司工程款期间，世贸公司才收到新诚信公司的结算审核报告，此时已过四、五年，无论按《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定的60天还是《建设工程施工合同》第32.7条约定的九个月，审计报告的出具时间都远远超出了规定和约定的期限，此时新诚信公司出具结算审核报告已没有任何实际意义，并导致工程款诉讼的产生。2．一审在已认定“原告也没有直接证据证明其何时将审核报告交付给了委托人即世贸公司”、“原告没有直接证据证明其正式的审核报告何时交付被告”的基础上，仍然判令阳光公司和世贸公司承担责任错误。按照《建设工程造价咨询合同》第六条之约定，新诚信公司应当在约定期限内向世贸公司“提供正式审核报告”，但新诚信公司出具审核报告的时间已远远超出法定和约定期限，并且没有按合同约定向世贸公司提供正式审核报告，而仅仅向阳光公司发送了审核报告电子版。现有证据无法证明新诚信公司履行了合同义务，因此新诚信公司依据《建设工程造价咨询合同》主张审计追加费的条件不成就，在此前提下，一审判令阳光公司和世贸公司承担责任错误。

新诚信公司辩称，1．一审判令阳光公司向新诚信公司支付咨询服务追加费，既符合合同约定，也符合新诚信公司的诉求，未加重阳光公司的合同责任。2．阳光公司上诉主张的事实错误。关于情况说明的意见同新诚信公司的上诉意见。关于审价结果，另案中阳光公司申请工程造价司法鉴定，明确要求鉴定人“以建设方委托审价提供的现有成果（即原审价成果）为基础，对建设方委托审价中遗留未及的问题进行鉴定”，申请时间为2019年6月18日，法院委托鉴定时间为2019年7月1日，显然阳光公司与世贸公司均认可新诚信公司的审价报告成果，并将其作为司法鉴定的基础，司法鉴定仅涉及审核报告遗留未及的部分。关于新诚信公司是否在约定期限内完成审价，首先，阳光公司所谓九个月内完成审价的约定出现在阳光公司与世贸公司的施工合同中，新诚信公司并非该合同相对人，该约定不能约束新诚信公司；其次，新诚信公司作为审价单位，在咨询合同明确约定出具正式审核报告后才能取得咨询服务费的情况下，不可能存在拖延审价的主观故意；第三，在三方于2019年1月31日就部分争议事项签署《会议纪要》后，新诚信公司即于当日制作了审核报告，相反阳光公司一直否认《会议纪要》的真实性，拖延审价基础资料的核实，如果阳光公司与世贸公司就施工内容存在重大争议，新诚信公司无法出具审核报告。关于审核报告的交付时间问题已在新诚信公司的上诉意见中阐述。

世贸公司认可一审判决。

新诚信公司向一审法院起诉请求：一、判令世贸公司支付新诚信公司工程造价审计咨询服务基本费139424.20元、咨询服务追加费1443357.69元，并承担按同期银行贷款利率或同期贷款市场报价利率计算至款清之日的逾期支付利息损失（自2019年4月21日起暂计算至2021年4月20日止为128205.33元）；二、判令阳光公司对上述咨询服务追加费1443357.69元及逾期利息损失承担共同清偿责任。

一审法院认定事实：2012年2月，阳光公司中标承包世贸公司开发的新昌世贸广场项目工程，双方签订《建设工程施工合同》。合同专用条款有关工程竣工与结算条款中第32.7条、第32.8条约定，“施工单位提供完整的结算资料后九个月，发包方应委托有资质的造价审计单位出具审计报告，如一年内未完成审计结算报告，发包方在30天内支付工程进度款的95％；工程结算审核如核减金额超出送审金额10％，超出部分按10％计取追加审核费用，以上追加费用由承包人承担”。2012年9月，世贸公司与新诚信公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托新诚信公司为新昌世贸广场项目提供工程结算审核服务（含施工过程中有关工程造价方面的咨询服务）。咨询合同约定：造价审计咨询服务费用中的基本费按送审额1‰计取、总包工程追加费用按核减造价超过送审额10％以外部分的10％计取，其他分项工程追加费用按核减造价超过送审额5％以外部分的5％计取；追加费用由施工单位承担，由世贸公司从应付工程款中代扣；以上咨询服务费用在咨询人提供正式审核报告后15天内由世贸公司一次性付清。案涉工程竣工后，2015年底、2016年初，阳光公司向新诚信公司提交送审结算资料，新诚信公司开始提供工程结算审核服务，期间专人通过QQ聊天与阳光公司工程预算人员就结算审核保持工作交流，进行工程计量复核、费用确定，推进结算审核工作。2019年1月30日，新诚信公司在三方进行“结算审核遗留问题协调会会议纪要”后出具审核报告，并在2019年4月4日通过QQ将电子版发送阳光公司。新诚信公司的结算审核意见为，总包工程送审造价为139424201元，审定造价为111048204元，核减为28375997元。2019年4月25日，阳光公司向该院提起诉讼要求世贸公司支付工程款1659万余元并赔偿损失，即该院（2019）浙0624民初1914号案。该案审理中阳光公司于同年5月16日、6月18日向该院申请工程造价鉴定，要求“以建设方委托审价提供的现有成果为基础，对建设方委托审价中遗留未及问题进行鉴定”。该院根据其申请委托浙江同济工程管理有限公司进行了鉴定，2020年5月13日同济公司出具鉴定意见书。鉴定意见书确定，鉴定委托申请书上要求鉴定的其他事项鉴定人认同原审价结果，并以新诚信公司审价成果为基础鉴定调整核增了遗留未及项目的工程造价。该案诉讼期间，新诚信公司在2020年6月1日签章出具的“关于新昌世贸广场土建工程审计追加费情况说明”，上载世贸广场土建工程总承包项目结算审计追加费1061626元，向世贸公司、阳光公司催要工程结算审核咨询服务追加费。该说明由新诚信公司向世贸公司出具，由阳光公司作为应付新诚信公司咨询服务费依据提交该院。2020年9月，阳光公司与世贸广场就工程款纠纷达成调解协议，由世贸公司限期付清阳光公司工程款，但对于本案所涉咨询服务追加费未予解决，致本案纠纷发生。

一审法院审理认为，本案世贸公司与阳光公司在《建设工程施工合同》约定工程结算审核由世贸公司委托造价审计单位审计、审核追加费用由阳光公司承担，并约定了费用标准，因此新诚信公司虽是与世贸公司签订的《建设工程造价咨询合同》，但其为工程结算审核产生的审核追加费用要求阳光公司承担，符合上述合同约定与法律规定，阳光公司关于其与新诚信公司不存在咨询合同关系，不承担工程结算审核追加费用的主张不能成立。新诚信公司与阳光公司人员工程结算审核工作QQ聊天记录证实，新诚信公司接受委托后与阳光公司就工程项目计量复核、费用确定联系数年，提供了工程结算审核服务。工程结算审计中，建设方与施工方及时提供完善的审核资料，是审计工作可以顺利进行的关键，本案工程结算审核未能在约定期限完成不应归责于新诚信公司。该院（2019）浙0624民初1914号案就案涉工程的司法鉴定是以新诚信公司审核成果为基础，对建设方委托审价中遗留未及问题进行鉴定，因此新诚信公司的咨询服务成果即审核报告已交付委托方并得以使用，世贸公司、阳光公司关于新诚信公司未提供咨询服务的辩解无理。新诚信公司提供审价服务的报酬，如前所述，双方已在（2019）浙0624民初1914号案审理期间对咨询服务费金额达成了一致，可认定为世贸公司、阳光公司应承担的服务报酬的依据。至于新诚信公司主张的逾期利息问题，新诚信公司没有直接证据证明其正式的审核报告何时交付世贸公司、阳光公司，其要求自2019年4月21日支付逾期利息损失难以支持，可自2020年6月1日新诚信公司明确要求支付日起计算为妥。新诚信公司与世贸公司《建设工程造价咨询合同》明确约定追加服务费是由施工单位承担，世贸公司仅是从应付工程款中代扣，代扣代付的款项本质还是债务的财产，因此新诚信公司要求世贸公司直接向其承担追加服务费依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、新昌世贸广场有限公司支付浙江新诚信工程咨询有限公司造价审计服务基本费139424.20元，并偿付浙江新诚信工程咨询有限公司以该款项为基数自2020年6月1日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的逾期付款利息损失。二、阳光建设工程有限公司支付浙江新诚信工程咨询有限公司造价审计服务追加费1061626元，并偿付浙江新诚信工程咨询有限公司以该款项为基数自2020年6月1日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的逾期付款利息损失。上述二项限于判决生效后十日内付清。三、驳回浙江新诚信工程咨询有限公司的其他诉请。

二审中，阳光公司向本院提交（2019）浙0624民初1914号案证据清单、补充证据清单、法庭笔录，拟证明“关于新昌世贸广场土建工程审计追加费情况说明”系世贸公司在（2019）浙0624民初1914号案中作为证据提交给法院，不是阳光公司提交的证据，阳光公司在该案中对“情况说明”的质证意见是对三性有异议，即没有认可证明力。新诚信公司质证认为，对上述证据材料的证明目的有异议。世贸公司质证认为，对两份证据清单真实性没有异议，笔录应以录音录像为准。本院认证认为，经核实，情况说明确系由世贸公司在前案中提交一审法院。

新诚信公司、世贸公司未向本院提交新的证据。

经审查，除“关于新昌世贸广场土建工程总承包工程审计追加费情况说明”系由世贸公司提交一审法院该节事实外，本院对一审法院查明的其余事实予以确认。

本院认为，关于阳光公司是否应当就审计追加费承担付款责任的问题。案涉《建设工程造价咨询合同》系由世贸公司与新诚信公司签订，但合同约定审计追加费由世贸公司从应付阳光公司工程款中代扣，且阳光公司与世贸公司签订的《建设工程施工合同》也明确约定审计追加费由阳光公司承担，即阳光公司系该笔费用的最终承担者。结合两份合同的约定以及（2019）浙0624民初1914号民事调解书的内容，可以认为新诚信公司有权直接向阳光公司主张权利。阳光公司主张，新诚信公司应当向世贸公司主张权利，然鉴于新诚信公司对于一审判决未判令世贸公司承担审计追加费没有明确提出异议，亦认可由阳光公司向其支付审计追加费，结合前述理由，本院对阳光公司的该项主张不予支持。

关于审计追加费金额及利息的问题。新诚信公司出具的情况说明已经明确审计追加费为1061626元，新诚信公司并非（2019）浙0624民初1914号案件当事人，该金额不属于调解妥协的结果，可以据此认定其主张的审计追加费金额为1061626元。阳光公司虽对情况说明有异议，但该金额低于按照合同约定得出的审计追加费金额，有利于阳光公司，故一审判决对该金额予以确认并无不当。新诚信公司与世贸公司之间的合同并未明确约定报告出具时间，虽然新诚信公司出具报告的时间较晚，但从2019年1月30日三方尚在召开协调会的情况来看，报告出具较晚不能完全归责于新诚信公司。新诚信公司在情况说明中主张的金额已低于按约计得金额，即一审判决确定的金额与实际相适应，且新诚信公司的工作成果在确定阳光公司工程量及后续司法鉴定的过程中都发挥了作用，阳光公司拒付审计追加费缺乏依据。新诚信公司明确主张审计追加费为1061626元系出具情况说明之时，一审判决以此时作为逾期付款利息起算点尚属合理。

综上所述，浙江新诚信工程咨询有限公司、阳光建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21381元，由浙江新诚信工程咨询有限公司负担7026元，阳光建设工程有限公司负担14355元。

本判决为终审判决。

审判长王**斌

审判员梅云

审判员张百元

二O二二年二月二十二日

法官助理王宇宁

书记员孙心怡