鲁甸县**建筑工程有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云03民终1054号

上诉人（原审被告）：鲁甸县**建筑工程有限责任公司。公司登记地址：云南省昭通市鲁甸县文屏镇石桥路97号。统一社会信用代码：91530621217020942Y。

法定代表人：陈维政，总经理。

委托诉讼代理人：陈学东、罗平，云南陈学东律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年7月13日生，大学文化，建筑从业人员，云南景洪市人，身份证登记地址：昆明市西山区，现住昆明市。

委托诉讼代理人：郑彪，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月27日生，汉族，初中文化，建筑从业人员，重庆垫江县人，身份证登记地址：重庆市垫江县，住昆明市西山区。

被上诉人（原审原告）：刘建川，男，1975年9月18日生，汉族，初中文化，建筑从业人员，重庆垫江县人，身份证登记地址：重庆市垫江县，住昆明市五华区。

共同委托诉讼代理人：蒋建武，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人：黄启发，男，1963年11月20日生，汉族，小学文化，建筑从业人员，重庆垫江县人，身份证登记地址：重庆市垫江县，现住云南省昆明市官渡区。

上诉人鲁甸县**建筑工程有限责任公司（以下简称鲁甸**公司）、***因与被上诉人***、刘建川、黄启发建设工程施工合同纠纷一案。不服陆良县人民法院（2019）云0322民初4214号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

鲁甸**公司上诉请求：请求二审撤销陆良县人民法院（2019）云0322民初4214号民事判决，将本案发回重审或改判鲁甸**建筑公司不承担工程款支付义务。

事实与理由：一、一审法院存在程序错误，包括1、未经法定程序确定能够参加诉讼的被告就径直开庭；2、庭审过程中未归纳争议焦点，剥夺了上诉人关于与***构成何种法律关系的抗辩权；3在***提供了一审原告可能涉黑、涉恶线索的情况下未开展排除工作，程序严重错误。二、一审法院认定的事实不清、适用法律错误，包插1、上诉人与一审原告无直接合同关系，且不属于建筑领域可以突破合同相对性的情形；2、***未获得上诉人任何授权承建“陆良县大莫古镇大地村异地扶贫搬迁安居房项目”***与上诉人不构成“挂靠”关系，亦不构成表见代理；3、案涉工程从招投标、施工等各环节均无工程量清单、所有资金均未从上诉人账户过账，一审判决未查清一审原告具体实施了多少工程量、未做工程如何计价、如何结算、尚有多少工程款未结算的情况下进行判决。三、上诉人在整个过程中均不知情，案涉相关方(包括但不限于陆良县大莫古镇大地村委会、***等)的行为严重侵害了上诉人的合法权益，致使上诉人陷入经济、税务、声誉等各方面的纠纷，将给上诉人造成重大损失，依法应当承担责任。

***辩称：我们存在合作关系，公章的使用是经过鲁甸**公司允许，不存在私刻公章的情形，我方认为可以代表鲁甸**公司签订相关建设工程协议。我方是没有权利代表鲁甸**公司进行结算。

上诉人***上诉请求：1、撤销原审判决；2、二审法院在查清事实基础上依法将案件发回重审或予以改判。3、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院违反法律规定使用简易程序审理此案。从各方签订的合同情况及一审各方陈述的事实来看，该案法律关系复杂，且牵涉人数众多，一审法院以简单案件的审理方式审理此案，最终造成对案件事实认识和理解错误，出现误判。根据《最高人民法院关于适用筒易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定审理筒单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外:（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的。本案中，原告系两人，被告系三人，且该项目中存在多处违反法律规定导致合同无效的情形，何况一审法院认定的金额均没有经各建房户和大地村委会签字结算，而一审法院通过简易程序，简短的审理此案并草率的认定工程造价支持原审原告诉讼请求，该判决不能公平公正的维护该案件各诉讼当事人的合法利益。上诉人认为，该案法律关系复杂，一审法院通过简易程序审理此案不能清晰的认定案件事实，判决结果存在重大错误，望二审法院依法发回重新审理此案。二、一审法院认定事实错误，导致判决错误。(1)一审法院认定系***与黄启发以鲁甸县**建筑工程有限责任公司名义与被上诉人***、刘建川签订《建筑工程承包合同》是错误的。根据***与被上诉人黄启发签订的《大地村工程项目内部承包协议》可以看出，***已经将涉案项目转包给黄启发，系黄启发全权负责涉案项目的施工，上诉人仅在黄启发的工程量总价中提4.5%的价款，整个项目的管理成本、施工成本，均由被上诉人黄启发自负盈亏。所以，涉案项目上诉人已经转包给被上诉人黄启发施工。从2017年5月25日被上诉人黄启发与***、刘建川签订《建设工程承包合同》可以看出，该合同上甲方（负责人）处签字人为被上诉人黄启发，上诉人仅是甲方代表，并不是合同主体。本案中陆良县大莫古镇大地村委会发出的《中标通知》记载涉案项目中标金额为2687.2万元。***与被上诉人黄启发签订的《大地村工程项目内部承包协议》第5条明确约定被上诉人黄启发从工程量总价中提4.5%(即：2687.2万×4.5%=1209240元)给上诉人支配。而***、黄启发与***、刘建川签订《建设工程承包合同》却约定上诉人***和被上诉人黄启发仅收取前期费用的40万元，如不做围墙，每栋收取5千元的材料人工费用，共计29栋14.5万元，总价为54.5万元。这与上诉人和被上诉人黄启发签订的《大地村工程项目内部承包协议》第5条约定计算的金额相差一倍多，作为多年从事建筑行业的上诉人而言，不可能将能多赚的款项不收取，反而以高价再转包给被上诉人***、刘建川，致使自身利益受损，这与常理不符。(2)涉案项目发包人系各建房户，应被追加为本案被告。本案中上诉人借用原审被告鲁甸县**建筑工程有限责任公司的名义，投标并中标陆良大莫古大地村美丽家园建设项目。之后，各迷房户作为发包方，原审被告鲁甸县**建筑工程有限责任公司为承包人签订《大地村易地扶贫搬迁工程施工协议书》。一审过程中原审被告鲁甸县**建筑工程有限责任公司、上诉人及被上诉人黄启发均申请追加各建房业主及大地村委会为共同被告，且一审法院在(2019)云0322民初4214号《民事裁定书中》也认定本案发包人系各建房户。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条…实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因各建房户未与上诉人结算，未按合同约定向上诉人支付工程款，导致上诉人不能为承包方进行结算，无力支付被上诉人工程款本案各建房户系发包人，应作为共同被告参与该案审理，并在欠付工程款范围内承担付款责任，一审法院未同意上诉人追加各建房户为共同被告的请求，自然不能做出公平公正的判决，不能有效平息争议，恳请二审法院将该案发回一审法院重新组织合议庭综合审理此案，以做出公平公正的判决结果。（3）一审法院判定的工程进度款有误。本案中各方均未进行结算，各建房户的建房造价多少无证据证明工程总造价亦无证据核实。一审法院认定的合同价为763.3万元及原审法院认定的围墙14.5万元、大门18.1万元，没有经各建房户及大地村委会结算确认也未进行工程造价鉴定，不能作为计算依据。也没有证据证实修建围墙的真实价位及各建房户安装大门的实际费用是多少。因此，法院不得轻易认定工程总价和其他附属项目的单价。试问，如各建房户给上诉人最终结算金额低于一审法院判定的金额或者经工程造价鉴定，总造价低于一审法院认定的金额，那么上诉人是否还需要另行起诉要求二原审原告予以返还上诉人多支出的工程款，这必然导致法院多增加诉讼，浪费司法资源。综上，一审法院适用程序错误，认定事实错误，判决结果明显有违公平公正原则，恳请二审法院在查清案件事实的基础上依法将该案发回重审或予以改判。

***、刘建川对二上诉人上诉请求及理由辩称：1、原审法院依法裁定追加与不追加其中部分当事人程序合法、理由正当。2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人***不是无权代理，而是有权代理，不适用表见代理法律规定，其有权代理的法律后果应当由鲁甸**公司承担。案涉《合作协议》中尾部“甲方”处，有鲁甸**公司原法定代表人陈能昌的签字，还加盖有***私自刻制的印章，充分表明鲁甸**公司对***私自刻制的公章系明知。3、上诉人鲁甸**公司抗辩合同系在被上诉人威逼下签订、存在涉黑、涉恶可能性的理由，无事实依据，与本案不具有关联性。4、一审庭审中，***认可其代表上诉人鲁甸**公司向大地村委会出具的《报告》的合法真实性。《报告》中明确、具体载明作为实际施工人的被上诉人已完成建筑面积、单栋总价、合同总价款、已付工程款，尚欠工程款等情况，并加盖有鲁甸**公司印章。此《报告》亦是一份工程量清单，客观真实的记载了上诉人确认被上诉人已完成工程量、尚欠多少工程款的事实。5、《建筑工程承包合同》系转包或违法分包的无效合同，合同中约定的付款时间属无效条款，本案工程经竣工验收合格并交付使用，且***、黄启发怠于向建设方行使权利，对被上诉人造成损害，上诉人鲁甸**公司依法应当承担付款责任。

黄启发辩称：我同意***和鲁甸**公司上诉的内容，对结算的价款不认可，围墙5000元再增加5000元也没有人可以做。

鲁甸**公司对***的上诉理由第一项同意。本案一审中原告是两人被告是三人，人数众多不能适用简易程序审理，一审应当追加大莫古镇政府，大莫古镇政府是建设资金的直接拨付人，是否验收、是否合格也要大莫古镇签字，建房户业主是否认可工程量、工程款和工程质量以及工程验收的问题都关系到业主的切身利益，关系到发包方和转包方的关系，应当追加大莫古镇政府和业主。但***认为其与鲁甸**公司之间有表见代理关系，该主张不成立。

***、刘建川一审起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告工程款3236500元及利息（以3236500元为基数，按银行同期贷款利率计算自起诉之日起至款项清偿之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年被告***与被告鲁甸县**建筑工程有限责任公司签订合作协议，被告鲁甸县**建筑工程有限责任公司授权被告***在昆明设立经营点。2015年12月11日被告***私刻印章以鲁甸县**建筑工程有限责任公司的名义投标并中标陆良大莫古大地村美丽家园建设项目。2016年9月被告***以鲁甸县**建筑工程有限责任公司的名义将承建工程转包给黄启发。2016年11月被告***用其私自刻制的印章以鲁甸县**建筑工程有限责任公司的名义与陆良大莫古大地村各建房户签订《大地村易地扶贫搬迁工程施工协议》，协议约定：建房户型、各户型面积及单价，合同总价为：实际建房户型的建筑面积乘以平米造价加基础设施配套费，监管单位为：陆良大莫古镇大地村民委员会。后黄启发邀约原告***、刘建川来具体施工建设村民住宅。2017年5月25日被告***、黄启发以鲁甸县**建筑工程有限责任公司的名义（合同甲方）与原告***、刘建川（合同乙方）签订《建筑工程承包合同》，合同约定：被告***、黄启发将29栋村民住宅转包给原告施工建设，不含室外附属工程和设施费用。被告***、黄启发收取前期费用40万元，若不做围墙，每栋收取5千元的材料、人工费，29栋共计14.5万元。原告***、刘建川负责交工验收。甲方支付乙方进度款的时间和比例按公司与建房业主所签合同执行，建设方支付工程款同时甲方支付乙方工程款，工程竣工验收后支付总价的97%。工程竣工后结算以建设方结算面积为准给乙方进行结算。2017年12月10日陆良大莫古镇大地村民委员会召集建房户和施工方协商增加青瓦安装项目，增加费用为4.1万元。2018年5月10日原告***、刘建川所建住宅经业主、监管单位验收后交付建房户使用。但工程尚未最终结算。本案住宅工程两个合同的合同价均为763.3万元，除去未做项目：围墙、大门，围墙14.5万元，大门（AB户型7户×7000元+CD户型22户×6000元）18.1万元。另查明：被告***、黄启发已从收取的工程款中提取了40万元的前期费用，被告***、黄启发已支付原告工程款372.9万元。

一审法院认为，本案发包人系各建房户，转包人系***、黄启发，三被告请求追加发包人作为本案当事人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）第26条、第24条之规定，本案发包方不是必须进行共同诉讼的当事人，其请求不符合《民事诉讼法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）第26条、第24条之规定，申请理由不成立，本院另行裁定驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款之规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原、被告双方签订的建设工程转包合同应为无效。但原告有权取得相应的工程价款，本案转包合同约定“建设方支付工程款同时甲方支付乙方工程款”，对该约定理解上有争议，本案涉案房屋已于2018年6月建好交付使用一年多时间，被告***、黄启发怠于行使权利，对实际施工人造成损害，相应的农民工工资无法支付。合同约定应理解为：按约定比例支付的前提下，建设方支付工程款的同时及时将工程款支付乙方。因此被告***、黄启发应按约定比例支付原告工程进度款。被告鲁甸县**建筑工程有限责任公司授权被告***开展工程建设经营业务、承揽工程，属挂靠关系，被告鲁甸县**建筑工程有限责任公司应对被告***的违法转包行为承担连带责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决：一、由被告***、黄启发和被告鲁甸县**建筑工程有限责任公司于判决生效后30日内连带支付原告***、刘建川工程进度款（763.3万元―围墙14.5万元―大门18.1万+青瓦4.1万元）×97%―412.9万元=299.856万元。二、驳回原告***、刘建川的其它诉讼请求。案件受理费32692元减半收取16346元，由原告负担。

本院二审期间，上诉人***向本院提交四组证据。第一组：《大地村工程项目内部承包协议》证明陆良县大漠古大地村委会易地扶贫搬迁项目（以下简称涉案项目）由黄启发承包施工。***完全发包出去没有施工；第二组：《建筑工程承包合同》《委托书》《收条》。证明1、2017年5月25日黄启发承包的涉案项目转包给***施工。2、黄启发委托***将涉案项目部分工程款支付给***，***收到工程款后出具《收条》的事实。第三组：《接受证据材料清单》《举报材料》《病历本》《诊断报告》。证明：1、《建筑工程承包合同》系被***等人强迫签订，***、黄启发已经向陆良县公安局刑侦大队报案的事实。2、系黄启发邀约***、刘建川一起施工的事实。第四组：《大地村易地扶贫搬迁项目围墙围栏及闸栏门实施方案》。证明因***承包施工过程中部分工程未施工完毕，2020年5月14日大地村委会及相关村民出具《大地村易地扶贫搬迁项目围墙围栏及闸栏门实施方案》，要求恢复施工，施工完后村委会将剩余工程款支付。

被上诉人***、刘建川经质证后认为，对第一组证据真实性没有意见，这个协议在原审法院已经查明是转包然后又转给***，黄启发与***与鲁甸公司就是一个挂靠的关系。对二组证据真实性没有意见，收条写得很清楚该款项是鲁甸**公司支付给我们，有***的签字，这个款项怎么付谁来付，***代表鲁甸公司付款，我们写收条证明收到款项他们内部是什么挂靠关系我们不管。对第三组证据举报材料是否涉黑涉恶应当由公安机关进行认定，不是自己写。病历本、诊断报告与本案无关、真实性认可。《接受证据材料清单》真实性认可，只表明向公安机关报案。第三组证据与本案不具有任何关联性。对第四组证据是一审法院判决后***要求大地村委会付款才出的证明，一审前没有要求大地村委会付款，我方与***代表鲁甸**公司签订的承包合同第二条已经明确围墙并不是一定要做的，一审我们已经将围墙的款项扣除，我们没有计算这笔围墙款。

上诉人鲁甸**公司质证后认为，对第一组证据真实性、合法性不予认可。对第二组证据认为该份合同是黄启发与***签订，并不是与鲁甸**公司签订。鲁甸**公司从没有收到过一分钱，也没有向***、刘建川付过钱。第三组证据能够与第一、二组证据印证，应当先进行刑事案件审理再进行民事案件审理。第四组证据足以证实***、刘建川没有按要求施工导致工程烂尾，没有对该工程的工程量锁定。

黄启发质证后认为：对第一组证据先与***签订过，开始是全部由我施工，我与***和刘建川没有合同，先是我包给***和刘建川，但***和刘建川不认可我一个人，2017年5月27日签订的合同是我与***把工程包给***和刘建川，***与**公司有合作协议，不是**公司承包给我，我没有钱就叫***和刘建川来做该工程。委托书、收条是真实的，***是从***那里拿的钱，当时是用**公司的名义投的标，病历本是被打的***与***发生的矛盾，但最后不是他们打的最严重。对第四组证据这个实施方案是事实。

本院认为，上诉人***提交的第一组、第二组证据其在本案一审中已经提交，各方已经质证，本案二审不再评判。第三组证据，因公安机关并未有相关案件处理结论，也无其他证据佐证本案《建筑工程承包合同》系受胁迫签订的事实，本院在本案中不予采信。第四组证据能够证实案涉工程围墙尚未完工的事实，***、刘建川亦认可尚未做该部分围墙的事实，本院对该份证据予以采信。

本院二审经审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案核心争议焦点为：1、***与鲁甸**公司之间是否为挂靠关系？2、本案工程款应如何计算？

关于争议焦点问题1.本案中，***在一审中提交鲁甸**公司与***签订的《合作协议》作为证据，各方当事人对该份证据进行了质证。经本院二审核实，该份《合作协议》中明确鲁甸**公司与***合作内容中包含以下内容：1、鲁甸**公司负责向***提供一套营业执照、资质证、组织机构代码证、安全生产许可证等资质证副本原件；2、鲁甸**公司授予***印签；3、***负责把公司推向各地州，并参与经营活动，对公司业绩有关项目无条件配合；4、***所有合作成功项目鲁甸**公司享受按单价合同管理费50%计取；5、项目开标活动中，法人必须到场开标的，***提前3天通知法人，法人开标过程中车旅费由***承担，并承担法人2000元/次开标费用。除前述约定外，鲁甸**公司与***于2019年11月8日形成的会议纪要中记载鲁甸**公司原法定代表人陈能昌称“当时说开工的时候请我们去，但最后一直都没有去”，且会议纪要及据此形成的鲁甸**公司与***签订的《解除协议》中均提及公司授权***刻制公司公章事宜。综上，鲁甸**公司以不知晓本案案涉工程承包事宜，并主张案涉公章系假章的抗辩理由不能成立，本院不予支持。在案涉项目合同签订过程中，***系以鲁甸**公司名义与建房业主签订《建设工程施工合同》，但邓云霞与鲁甸**公司之间并无劳动关系，在该合同实施过程中，鲁甸**公司与建房户之间亦并无工程款收付关系，鲁甸**公司亦没有派驻项目负责人或工程技术人员进场管理，结合前述《合作协议》中约定的内容，本案***与鲁甸**公司之间就案涉项目的承包符合挂靠关系的特征，一审认定二者之间系挂靠与被挂靠的关系并无不当，鲁甸**公司借用资质给***参与本案工程建设存在过错，一审认定二者对案涉工程款承担连带责任并无不妥。黄启发与邓云霞合作，共同借用鲁甸**公司名义将案涉工程承包给***、刘建川，一审认定黄启发承担责任并无不当，且其亦并未提出上诉，因此，对其在本案中应承担的责任本院二审予以维持。

关于争议焦点问题2.***、黄启发以鲁甸**公司名义与***、刘建川签订《建筑工程承包合同》，合同第二条约定：“若不做围墙，每栋收取5000元的材料人工费用，共计29栋14.5万元”。第三条对支付进度款比例进行了约定。施工结束，相关建房户进行了验收，***以鲁甸**公司名义于2019年7月25日向陆良县大蘑菇镇大地村委会报送的《报告》中称工程已基本完工，对合同总价价款、村委会已付工程款等进行明确。2017年12月10日，大地村委会、建房户、施工方共同形成的《会议记录簿》中确定补加青瓦费用为4.1万元。因此，本案一审依据***以鲁甸**公司名义向陆良县大莫古镇大地村委会报送的《报告》中计算的工程总价款中应付比例部分，扣除未做围墙、大门的费用，再加上补加青瓦产生的费用确定本案应付工程款为299.856万元并无不当，本院二审予以维持。虽然上诉人***认为围墙部分施工费用远超5000元。但本案中***、黄启发以鲁甸**公司名义与***、刘建川于2017年5月25日签订的《建筑工程承包合同》明确约定若不做围墙，每栋收取5000元的材料费、人工费，共计29栋14.5万元，且该费用是在总工程款项中作扣除计算。因案涉围墙一直尚未施工完成，上诉人***现以5000元的价格不能做好围墙的抗辩理由与双方合同约定不符，该抗辩理由不能成立。

综上所述，上诉人鲁甸县**建筑工程有限责任公司、***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32692元（鲁甸县**建筑工程有限责任公司、***均预交32692元）由上诉人鲁甸县**建筑工程有限责任公司、***共同承担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　尧

审判员　高体所

审判员　刘宗明

二〇二〇年九月十五日

书记员　张雪怡