某某、山东路遥暖通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁15民终2863号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年12月5日出生，汉族，农民，住河北省邯郸市大名县。

委托诉讼代理人：郭进峰，山东莘莘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连庚，山东莘莘律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山东路遥暖通工程有限公司，住所地：济南市历城区华龙路556号院内3号房。

法定代表人：卢茹，董事长。

委托诉讼代理人：姜清民，男，1976年3月28日出生，汉族，该公司经理，住东阿县。

委托诉讼代理人：常文东，东阿同圆法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人山东路遥暖通工程有限公司（以下简称路遥暖通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2018）鲁1522民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判路遥暖通公司偿还上诉人工程款12.612万元。事实和理由：一审判决关于上诉人所举证据不能证明路遥暖通公司是否欠工程款及欠款数额、未能完成举证责任的认定，属于认定事实错误，并且违反举证责任的分配原则，对上诉人显失公平。一、就上诉人在一审提交的路遥暖通公司工作人员提供的施工面积草底证据以及早已完工并由路遥暖通公司交付使用的事实看，无需对上诉人施工面积进行审计，也足以认定上诉人的实际施工面积。二、在上诉人提供证据证明计价的实际施工面积进而能够得出工程款总额的情况下，如果路遥暖通公司对上诉人的实际施工面积以及付款数额持有异议，也应由路遥暖通公司承担举证责任并申请对工程量审计。因为路遥暖通公司在施工面积方面占有绝对的举证优势，只有由路遥暖通公司承担实际施工面积进一步的举证责任（包括申请审计的责任），才符合法律规定的举证责任原则，对上诉人才公平公正。

路遥暖通公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果合法。上诉人的上诉理由既无事实也无法律支持，其上诉理由不能成立，上诉请求不应支持，请求贵院驳回上诉人的无理请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令路遥暖通公司支付工程欠款12.612万元。2.本案诉讼费用由路遥暖通公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月17日，路遥暖通公司为甲方，***为乙方，双方签订工程施工分包合同一份：1、工程概况，天乐商都暖气工程，乙方提供劳务内容，全部暖气支管安装包交工及一个采暖期。2、施工内容,暖气支管铺设、分支器安装、合头打压、看垫层、地砖铺设看压。3、工程价款及计算方式、按实铺面积计算3.5元/平方米。变更另计。4、合同工期：1年。开工日期：2016年4月18日，完工日期：按土建竣工日期。10、合同价款支付：工程完成付到总造价的80%，平时支付生活费每人1500元。每栋楼交工时无任何问题付清剩余95%，尾款一年供暖后付清。11、工期规定：乙方必须在甲方指定的日期内完成工程质量并达到验收要求，拖延一天处罚300元。合同签订后，***完成了一部分施工工程，路遥暖通公司亦支付一定数额的工程款。另外，***不具有施工资质，对其增加诉讼请求的部分，未按时缴纳案件受理费。

一审法院认为：结合当事人的陈述和举证，该案的争议焦点是：1.***为路遥暖通公司完成的施工总面积是多少。针对此争议焦点，***主张已经按照合同的约定完成了所有施工工程，路遥暖通公司对此不予认可，主张***仅仅完成了部分施工工程，依照举证责任分配的原则，法院责令***对自己施工面积进行举证，在庭审中，***出示了路遥暖通公司方工作人员姜清民书写的***施工情况的草底，如2017年春季，25号楼5530平方米×3.5元=19355元×60%（达到交工条件，因分水器合头合格率太低，交工后另算），其他楼房情况均如此，对此证据，路遥暖通公司予以认可，但主张***据以计算施工面积不正确。审理中，经法院释明，***同意对其施工总面积进行审计，但在其自认的期限内，***未向法院提交该申请。2.路遥暖通公司已经支付工程价款的数额，路遥暖通公司主张共向***付款20笔，共计136678元，出示了包括收款条、汇款凭证在内的各种记录20份，***经质证对其中部分收到条和汇款凭证认可，对一部分汇款凭证及收款条不认可，主张有一部分系路遥暖通公司应付其他工地的款项，路遥暖通公司对此也没有作进一步的说明。故法院认为，***要求路遥暖通公司支付工程欠款，所举证据不能证明路遥暖通公司是否还欠其工程款及欠款的具体数额，未能完成自己的举证责任，其请求判令路遥暖通公司支付工程款的诉讼请求，法院无法支持，至于***在审理中增加的诉讼请求，因未缴纳案件受理费，按其自行撤回该部分请求处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费1411元，由原告***承担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据“谁主张，谁举证”的证明责任原则，***主张路遥暖通公司欠付其工程款，***应承担举证责任。一审中，***提供了路遥暖通公司工作人员姜清民书写的***施工情况草底，但***仅认可施工情况草底中标注的面积，不认可草底中关于不达使用标准及工程款数额的标注。路遥暖通公司认为不应据此计算施工面积。***与路遥暖通公司之间未对工程量进行结算，且双方对于姜清民书写的施工情况草底只承认对己有利的部分。***所举证据，无法证明其完成的工程量，即无法证明路遥暖通公司是否欠付工程款及欠款的数额。***无法证明自己的主张，应承担不利的法律后果，一审法院未支持其诉求，并无不当，本院予以认可。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2822元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙久强

审 判 员　石　鑫

审 判 员　郭召勇

二〇一九年一月三十日

法官助理　马　征

书 记 员　*倩倩