那曲县色尼区精瑞城投建设有限公司与格尔木敦恒商贸有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民事判决书

（2020）藏民终6号

上诉人（原审原告）：那曲县色尼区精瑞城投建设有限公司。住所地：西藏自治区那曲市色尼区罗布**北路66号。统一社会信用代码：91542421MA6T1DJD2B。

法定代表人：扎西尼玛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尼玛卓玛，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：旦增卓嘎，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：格尔木敦恒商贸有限公司。住所地：青海省格尔木市郭勒木德乡东村一社。统一社会信用代码：91632801MA753KRT4R。

法定代表人：班世成，该公司执行董事。

上诉人那曲县色尼区精瑞城投建设有限公司（原那曲县精瑞城投建设有限公司以下简称精瑞城投）因与被上诉人格尔木敦恒商贸有限公司（以下简称敦恒商贸）买卖合同纠纷一案，不服西藏那曲市中级人民法院（2019）藏24民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人精瑞城投法定代表人扎西多吉、委托诉讼代理人旦增卓嘎、尼玛卓玛，被上诉人敦恒商贸法定代表人班世成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

精瑞城投上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院存在多处事实认定错误。1.在认定郑学明的身份上前后矛盾。在认定郑学明是作为双方买卖合同履行过程中的见证人或监督人的情况下，又认定郑学明单独签字确认的单据和上诉人工作人员签字确认的单据具备形式上的一致属矛盾。既认定被上诉人在2017年还向上诉人供应水泥4754.5吨，又评析还有4754.5吨水泥双方未对账，不仅前后矛盾，且不符合证据规则。2.一审在庭审中错误地以被上诉人提交的一份没有上诉人签字盖章的授权委托书，及《领款凭证》认定与本案有关联性予以采纳，有意疏忽郑学明从被上诉人处领取水泥款和运费270万元的事实。二、一审法院对合同解除权及其抗辩机制错误理解，导致本案判决内容错误。1.关于解除通知的送达。一审法院在认定上诉人享有解除权的前提下，却以无法证明《解除合同通知书》送达至被上诉人，将双方法人代表之间的微信沟通解除合同认为是被上诉人提出异议，错误地认为《解除合同通知书》未送达至被上诉人与事实和法律不符。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第24条的规定，解除权是一种形成权，只需要权利人单方行为，而不必征得对方同意，便能达到解除合同的目的。2.一审法院错误地认定双方签订的两份合同均未约定具体供货时间，且上诉人在2018年仍在接受被上诉人供应的水泥为由，推断出被上诉人不存在违约行为是不符合事实与法律规定。一审法院片面地将2018年上诉人仍在接受被上诉人供应的水泥为由，从而认定双方之间的合同仍在继续履行，却未将上诉人举证的证据视作一个完整的证据链来看待，正是基于被上诉人未能按照协议约定在2017年6月30日前供应水泥的前提下，主动承诺了退还水泥款，并先后退还了水泥款1453.247万元，但是被上诉人退还的水泥款远远不足的前提下，上诉人接受了被上诉人以水泥折抵退款的方案，这并不能视为是上诉人同意继续履行合同的意思表示。3.一审法院判非所请，司法判决结论超越了司法裁判的合理范畴。本案被上诉人没有提出继续履行的反诉请求时，一审法院仅应就上诉人提出的诉讼请求进行严格审查，并对本次解除权纠纷作出解除行为是否生效的判决，而不是确认双方间的合同并未解除。这样的判决等于否定了上诉人根据新的事实寻求救济的权利，将上诉人陷入无法二次主张解除合同或启动解除权之诉的困境。

敦恒商贸答辩称，根据双方《水泥购销合同》约定供货6万吨水泥，敦恒商贸在2017年4月10日收到精瑞城投的账款3900万元后，于2017年4月15日完成订购各厂家水泥的准备工作并着手供货，供货中的对接、验收及确认签单全部由精瑞城投唯一指定代表郑学明收货签字，截止目前总供货27217.16吨。2017年精瑞城投提出公司审计不过关，要求敦恒商贸暂退1453.247万元。综上，精瑞城投还欠627.0967万元，其中包括已供水泥运费款568.106万元、2017年已供水泥运输目的地不同的差价43.4575万元、2018年运输散装水泥的差价15.5332万元。还有精瑞城投的郑学明于2017年领走的运费款270万元。2019年精瑞城投在拒不履行合同的情况下反将敦恒商贸告至法院并冻结公司账户，使我公司无法继续经营，造成我公司严重的经济和名誉损失。

精瑞城投向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认双方签订的《水泥购销合同》已经依法解除。2.判决敦恒商贸限期向精瑞城投返还水泥款986.6801万元。3.判决敦恒商贸向精瑞城投赔偿水泥款资金占用利息损失93.7346万元（按年利率4.75%计算至2019年4月30日）、诉讼费损失8.8425万元和律师费损失30万元。4.判决敦恒商贸向精瑞城投出具1048.7万元的增值税普通发票一张及80.7729万元一般计税专票一张。5.判决由敦恒商贸承担全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：精瑞城投与敦恒商贸于2017年4月1日签订《水泥购销合同》，约定由敦恒商贸向精瑞城投供应水泥，并约定了各品牌型号水泥的单价均为每吨380元，运费为270元，并备注：单价为水泥出厂价，可开具增值税专用发票，报价不包含运费、装卸费等其他费用，最终按照实际供货数量结算，该合同未约定履行期限。同日，双方又签订一份《关于〈金圆水泥公司水泥购销合同〉的补充协议》（以下简称补充协议），约定单价仍按原合同约定继续遵守，2017年6月30日前敦恒商贸运到那曲的水泥，精瑞城投原则上全部购买，一吨650元落地价，包括出厂税费，6月30日后精瑞城投原则上不再从敦恒商贸购买水泥。合同签订后，精瑞城投于2017年4月10日向敦恒商贸转账支付3900万元作为水泥和运费预付款，敦恒商贸开始向精瑞城投供应水泥，李新春、郑学明、平措加才共同核对供货21220吨，未注明核对时间。2018年11月7日，李新春、平措加才核对2018年水泥入库1242.66吨，以上两次核对共计应支付1460.0729万元。2017年8月26日至11月10日，敦恒商贸分五次共向精瑞城投退还水泥货款及运费款1453.247万元，郑学明以精瑞城投的名义从敦恒商贸领取退水泥及运费款270万元。2018年11月14日，精瑞城投出具《解除合同通知书》，但未有证据显示已经送达敦恒商贸。郑学明作为中间人或监督人见证双方交货、收货。根据双方对21220吨水泥核对时的现场录音可知双方核对的仅为部分入库数量，并未完全核对完毕。除双方核对的21220吨水泥外，敦恒商贸在2017年还向精瑞城投供应水泥4754.5吨。敦恒商贸开具了金额为259.844万元的发票13张，并由平措加才签收。精瑞城投承认收到敦恒商贸开具金额为330.6万元的发票。敦恒商贸另开具金额为485.16158万元的发票25张。

一审法院就以下本案争议焦点认定：1.关于双方的买卖合同关系是否已经解除的问题。双方在自愿平等的基础上签订了《水泥购销合同》及补充协议，两份合同并未违反法律禁止性规定，也未损害任何第三方利益，应为合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条规定、第九十六条的规定，本案中，双方并未就解除合同进行协商，也未约定合同解除的条件，因此精瑞城投有权以敦恒商贸违反合同法第九十四条规定的情形行使法定解除权，但是根据精瑞城投提供的证据不足以证明该公司发出的《解除合同通知书》已经到达对方，另外，在精瑞城投法定代表人与敦恒商贸法定代表人班世成微信沟通解除合同时，班世成明确表示“单方无效”，因此精瑞城投主张解除合同的效力应由人民法院确认。根据精瑞城投发出的《解除合同通知书》及该公司代理人在庭审中的解释，精瑞城投是以敦恒商贸重大违约且给其公司造成巨大损失为由行使法定解除权的，依据的是《合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，但是根据双方签订的《水泥购销合同》及补充协议，均未约定具体的供货时间，虽然补充协议约定2017年6月30日前敦恒商贸运到那曲的水泥，精瑞城投原则上全部购买，一吨650元落地价，包括出厂税费，6月30日后，精瑞城投原则上不再从敦恒商贸购买水泥。但是根据实际情况，2018年精瑞城投仍在接收敦恒商贸供应的水泥，并且双方进行了对账，表明双方仍在继续履行合同，因此并不能证明敦恒商贸延迟供货，对于敦恒商贸可能存在其他违约行为，精瑞城投并未举证证明，因此精瑞城投要求确认双方合同已经解除没有法律和事实依据，精瑞城投的该项请求不予支持。

2.关于郑学明的身份问题。精瑞城投举证《委托书》，证明郑学明是敦恒商贸的代表，敦恒商贸举证《领款凭证》《水泥购销合同》、委托书、证明等证据，证明郑学明是精瑞城投的代表，但是双方所举证据均存在瑕疵，均不能直接证明郑学明代表的是哪一方，在无其他证据可以证明郑学明身份的情况下，结合双方对真实性均无异议的21220吨对账签字单及水泥入库单，能够确认郑学明并没有完全代表一方，郑学明是作为双方买卖合同履行过程中的见证人或监督人。

3.关于敦恒商贸已经供应水泥量的问题。对于双方已经对账确认的21220吨和1242.66吨，不再赘述。对于双方没有对账的部分，根据敦恒商贸提供的收料单、出库单、提货单等证据可以证明2017年，敦恒商贸共出货25974.5吨水泥，除去21220吨，还有4754.5吨水泥双方还未对账。

一审法院认为，由于精瑞城投主张合同已经解除的请求不成立，因此双方合同并未解除，仍处于持续履行状态，因此精瑞城投要求敦恒商贸返还预付货款及资金占用利息等其他损失的请求失去了前提条件，不予支持。对于精瑞城投要求敦恒商贸开具增值税普通发票和一般计税专票的请求，因双方合同并未明确约定，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条和《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条的规定，缴纳增值税为销售货物方即敦恒商贸的法定义务，并不因双方合同约定而变化，而精瑞城投所称“一般计税专票”一词，在我国现有法律法规体系内并未有该名称，因此精瑞城投的该项请求不予支持。

综上所述，双方的合同并未解除且系合法有效，庭审过程中，敦恒商贸明确表示愿意继续履行合同向精瑞城投供应水泥，本着维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设的合同法立法目的，为体现市场平等主体间依法自愿订立合同的权利与义务，对精瑞城投的诉讼请求不予支持。依照《合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认精瑞城投与敦恒商贸签订的《水泥购销合同》和补充协议并未解除；二、驳回精瑞城投的其他诉讼请求。案件受理费8.895543万元，由精瑞城投负担。

二审庭审中，精瑞城投提出对80.7729万元开具一般计税发票的上诉请求变更为开具增值税发票，因该项诉请系精瑞城投起诉诉请，故在二审中对此变更将超出二审的审理范围，故不准许其变更。

精瑞城投向本院提交证据：1.一份《运输合同》，欲证明精瑞城投与敦恒商贸约定2018年的11月25日是敦恒商贸最后的履行期限，因此双方之间签订的合同具备法定解除的事由。2.申请证人郑学明出庭作证，证明郑学明并非精瑞城投代表，以及案涉争议4754.5吨水泥精瑞城投未入库，4754.5吨水泥经敦恒商贸授权销售给他人，同时能够证明郑学明领走的270万元运费款是其与敦恒商贸法定代表人班世成之间的私人借款，与精瑞城投无关。

二审庭审中证人郑学明出庭作证，主要内容为：精瑞城投委托证人到格尔木了解水泥行情，其找到了两家公司（其中包括敦恒商贸），经甄选精瑞城投确定与敦恒商贸签订购销合同，证人作为中间人促成了双方签订《水泥购销合同》及补充协议，根据约定精瑞城投将3900万元一次性转账付给了敦恒商贸，证人不放心与敦恒商贸签订了资金分配协议，约定由证人保管运费，因此敦恒商贸分三次将1170万元运费款转到了证人的账户上，该事实内容精瑞城投并不知情。合同履行过程中敦恒商贸李会计负责发货后由证人在那曲负责卸货并交由扶贫办拉巴主任和平措验货收货，且敦恒商贸给予证人一吨20元的好处费。对于敦恒商贸发货4754.5吨水泥因未通过精瑞城投的验货，故未入库。证人帮敦恒商贸在那曲销售此批水泥，价格经敦恒商贸同意后，运至目的地包括：古路镇检查站、嘉黎县检查占及两个砖厂。因敦恒商贸并不认识那曲的商户及精瑞城投，故授权委托书确属敦恒商贸出具给证人。就270万元领款凭证而言，是证人与敦恒商贸法定代表人班世成的私人借款，对此证人通过100万元的转账、128万元的虫草抵债及班世成应付的幸苦费相抵。

敦恒商贸质证认为，对《运输合同》真实性、关联性、合法性没有异议，对其证明目的不予认可，同时认为该份合同证明双方还在继续履行合同。对证人郑学明的证言，敦恒商贸质证认为，郑学明的所言非事实，且郑学明系精瑞城投公司的代表人，其处理4754.5吨水泥应有精瑞城投来承担，270万元也系以精瑞城投名义进行说明，属于精瑞城投收款行为。本院认为，双方对《运输合同》的三性予以认可，系双方履行合同过程中就水泥运输事项进行的约定，能够证明双方对原合同的履行期限进行了相应变更的事实，予以采信。对于郑学明的证言，结合其系精瑞城投与敦恒商贸签约过程中的中间人和介绍人的事实，采信郑学明有关4754.5吨水泥未入库精瑞城投仓库，而是由郑学明予以销售的证言。对于郑学明有关其所领270万元的《领款凭证》事实上系其与敦恒商贸法定代表人班世成之间的借贷关系的证言，结合敦恒商贸不能证明郑学明系精瑞城投代表人的情况，采信郑学明的该证言。

二审查明：2017年双方有争议的4754.5吨水泥，并没有入库精瑞城投仓库，而是由郑学明卖给了其他工地，由其收取水泥款，但部分水泥款至今仍未能收取。

2018年8月16日，敦恒商贸（甲方）、阿克塞县敦恒物流有限公司（乙方）与精瑞城投（丙方）签订了一份《运输合同》，约定期为2018年8月16日至2018年11月25日，主要内容为甲方委托乙方运输货物，甲方收到丙方发出的《水泥购买确认单》后，10日内告知乙方并在该期间完成装货、发车，丙方按照实际交货量进行运费结算等。

2019年12月2日，那曲县精瑞城投建设有限公司更名为那曲县色尼区精瑞城投建设有限公司。

二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案的争议焦点是：一、关于违约责任及合同应否解除及其归责的认定；二、关于案涉4754.5吨水泥款及郑学明领取的270万元的认定；三、关于敦恒商贸应否退还水泥款及其金额的认定；四、关于精瑞城投各项损失的认定；五、关于敦恒商贸出具增值税发票的认定。本院分析认定如下：

一、关于违约责任及合同应否解除及其归责的认定。本院认为，双方签订的《水泥购销合同》及其补充协议约定，精瑞城投从敦恒商贸购买6万吨水泥，每吨价格650元，履行期限2017年6月30日之前，同时约定了精瑞城投需提前预付水泥款及交货方式等内容。合同签订后，精瑞城投向敦恒商贸支付了预付款3900万元，敦恒商贸亦陆续向精瑞城投提供水泥。2017年8月至11月10日，敦恒商贸向精瑞城投退水泥款及运费1453.247万元。2018年双方通过协商仍在继续履行合同，且三方签订的《运输合同》约定履行期间为2018年8月16日至2018年11月25日，上述事实可以证明双方对原合同的履行期限进行了变更。因此，精瑞城投有关双方合同因敦恒商贸不能供货早已解除，2018年接受水泥系折抵退还水泥款的主张，无相应的证据予以证明不能成立。上述合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，不损害他人利益，应为有效合同。

据查明的事实，郑学明系双方合同签订时的介绍人和中间人，并在合同履行过程中均由郑学明在双方之间进行沟通，直至2018年双方对账后发现2017年4754.5吨水泥未入库精瑞城投后就该水泥款的承担问题发生争议，即敦恒商贸主张应从精瑞城投预付款中扣除，而精瑞城投则认为不应从预付款中扣除，因此双方就后期合同履行内容产生了较大分歧，致使双方合同未能继续履行。虽经查明的事实4754.5吨水泥系郑学明卖给其他工地，但因郑学明与双方当事人均有关联，其在本案中的身份模棱两可，故本案中发生的郑学明将4754.5吨水泥卖给他人后致使双方合同不能履行的后果，双方均有过错。精瑞城投所称敦恒商贸不履行供货义务，但据《运输合同》约定敦恒商贸供货的前提是需由精瑞城投发出《水泥购买确认单》后才能发货，而精瑞城投没有提供其向敦恒商贸发出了《水泥购买确认单》的证据，因此，精瑞城投主张敦恒商贸不履行供货义务存在违约的主张，无相应证据予以支持，应予驳回。

本院认为，精瑞城投于2018年11月14日向敦恒商贸发出《合同解除通知书》的主张，虽能够与敦恒商贸提供的微信记录印证，但因精瑞城投发出《解除合同通知书》时双方合同履行期限尚未届满，其后双方对解除一直存有争议，故结合上述有关敦恒商贸不存在违约的认定，精瑞城投发出的《解除合同通知书》不符合《合同法》第九十四条第（三）项的规定，并不当然发生解除合同的效力。之后，精瑞城投起诉请求确认双方合同解除，而敦恒商贸要求继续履行合同，但此时双方约定的合同履行期限已届满，虽一审法院认定双方合同未解除，但双方就如何继续履行未能达成一致意见，即双方合同无继续履行的可能及条件。故，双方合同约定的履行期限届满，根据《合同法》第九十一条第（七）项的规定，确认双方合同解除。综上，精瑞城投该项上诉请求成立，应予支持；一审法院确认双方合同未解除，认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。

二、关于4754.5吨水泥和270万元的认定问题。

本院认为，根据二审查明，案涉有争议的4754.5吨水泥并没有入精瑞城投的仓库，而是由郑学明卖给了其他工地，并由其收取了部分水泥款，而敦恒商贸并未能举证证明郑学明系精瑞城投的代表，故4754.5吨水泥的款项不应由精瑞城投支付。对于案涉有争议的270万元，虽郑学明所写《领款凭证》载明代精瑞城投领取，但二审中郑学明出庭作证该款系其与敦恒商贸法定代表人班世成之间的借款与精瑞城投水泥款无关联，且《领款凭证》落款处领款人为郑学明，亦未加盖精瑞城投公章，能够与郑学明的证言应证，故该笔款项不应从精瑞城投的水泥款中扣除。至于郑学明出售4754.5吨水泥是否系敦恒商贸授权，以及双方借贷关系履行情况等问题，属另一层法律关系，敦恒商贸可另行主张。因此，精瑞城投的该项上诉请求成立，应予支持；一审法院对此认定事实不清，应予纠正。

三、关于敦恒商贸应否退还水泥款及其金额的认定。本院认为，根据前述焦点认定，双方合同已确认解除，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，精瑞城投要求敦恒商贸退还剩余水泥款项的请求，于法有据，应予支持。双方确认精瑞城投向敦恒商贸预付水泥款3900万元，敦恒商贸已退还1453.247万元；敦恒商贸向精瑞城投供货22462.66吨水泥（2017年21220吨、2018年1242.66吨），共计应支付1460.0729万元。综上，敦恒商贸应退还精瑞城投水泥款986.6801万元（3900万元-1453.247万元-1460.0729万元）。精瑞城投的该项请求有事实和法律依据，应予支持。

四、关于精瑞城投各项损失的认定。本院认为，根据上述焦点分析，双方合同不能履行致解除的后果双方均有过错，且敦恒商贸并不存在违约，精瑞城投主张逾期利息于法无据，本院不予支持。对于精瑞城投主张的律师费30万元，因双方合同对此未进行约定，且本案中未认定敦恒商贸存在违约，故该项诉请不予支持。对于精瑞城投主张的诉讼费用，本案将结合精瑞城投诉讼请求支持的情况予以认定。

五、关于敦恒商贸出具增值税发票的认定。本院认为，根据相关法律法规的规定，供销方负有向买受方提供缴纳增值税发票的义务，根据双方签订的《水泥购销合同》及补充协议有关对水泥出厂价税费可开具增值税发票的约定，结合双方履行合同过程中运输水泥交由个人的交易习惯，本案中的运费无法开具增值税发票属客观情况，认定敦恒商贸应出具增值税发票的对象为水泥款。因精瑞城投确认敦恒商贸向其出具金额为330.6万元的发票；平措加才签收的金额为259.844万元的发票13张，精瑞城投虽以平措加才未经公司授权，收条不能证明确实收到发票为由不予认可，但因平措加才系精瑞城投的收货人，也即双方合同具体履行人的事实精瑞城投予以认可，故其所签收发票的收条应予认定；敦恒商贸另出具金额为485.1658万元的25张发票，精瑞城投以不符合其公司要求无法入账为由拒绝接收。对此，本院认为，双方签订的《水泥购销合同》及补充协议仅约定水泥出厂价可开具增值税专用发票，并没有就增值税的发票具体要求进行约定，故再次要求敦恒商贸出具增值税发票无依据，且不现实，故应认定敦恒商贸就此出具了增值税发票。据此，本院认定，精瑞城投购买水泥22462.66吨×380元（水泥单价）=853.58108万元，根据前述认定，敦恒商贸就此已出具了增值税发票，精瑞城投的该项诉请与事实不符，应予驳回。另精瑞城投有关对80.7729万元开具一般计税发票的诉请，因无相应证据予以佐证，不予支持。

综上所述，上诉人精瑞城投的部分上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项、第九十七条，《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2019）藏24民初1号民事判决；

二、确认那曲县色尼区精瑞城投建设有限公司与格尔木敦恒商贸有限公司签订的《水泥购销合同》和《关于金圆水泥公司水泥购销合同的补充协议》解除；

三、格尔木敦恒商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向那曲县色尼区精瑞城投建设有限公司退还水泥款986.6801万元；

四、驳回那曲县色尼区精瑞城投建设有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费177910.86（88955.43元×2），格尔木敦恒商贸有限公司承担173248元，那曲县色尼区精瑞城投建设有限公司4662.86元。

本判决为终审判决。

审 判 长 德　　央

审 判 员 成　　艺

审 判 员 丹增罗布

二〇二〇年五月二十六日

（法官助理 次旦卓嘎

书 记 员 群　　宗