***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终765号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年7月18日出生，汉族，住枣庄市峄城区。

委托诉讼代理人：王祥稳，山东王祥稳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年1月5日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。

委托诉讼代理人：李帅，山东贺成柱律师事务所律师。

原审被告：田玉虎，男，1977年2月18日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。

原审被告：枣庄华厦建筑工程有限公司，住所地枣庄市台儿庄区林运路，统一社会信用代码913704056817297522。

法定代表人：田玉龙，总经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告田玉虎、枣庄华厦建筑工程有限公司（以下简称华厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人王祥稳，被上诉人***的委托诉讼代理人李帅到庭参加诉讼。原审被告田玉虎、华厦公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判***和原审被告连带给付***赔偿款124,520元（比一审减少34,548元）；2.诉讼费用由***承担。事实和理由：首先，一审法院已经查明***为***垫付医疗费43,603元，但在判决数额中却没有扣减***应自行承担的份额，即***应承担医疗费的份额为13,080元（43,603元×30%）。其次，***为临时提供劳务性质，并非固定用工，其没有固定收入，一审法院按照建筑业标准每天161.68元计算其误工费没有事实和法律依据，其误工损失应按照农村居民标准每天48.69元计算，误工数额应为9,251元（190元×48.69元/天）。

***辩称，1.一审中***为***垫付的医疗费，不在***主张赔偿的范围之内，一审法院对该部分未予处理，符合相关法律规定。2.***摔伤时所从事的行业是工地的外墙作业，从事该行业要具备一定的从业技巧，***在本次事故受伤前一直从事的是该行业，***方工地施工后，***基于***的行业经验才雇佣***进行外墙的施工作业，所以按照建筑业来计算***的误工损失符合事实和法律依据。综上，***的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

田玉虎、华厦公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿***医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费等各项损失共计240,305.2元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：***受雇于***、华厦公司在陈塘东棚改安置小区从事外墙装修工作，2019年11月27日15时许，***在该施工工地外墙作业时，因未佩戴安全绳和承重板断裂，导致***从高空脚手架上摔落坠地受伤。伤后***被送往枣庄矿业集团中心医院住院治疗15日，其伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定为9级伤残，伤后的误工期限为120-180日，护理期为60-90日，营养期限为60-90日，内固定取出需12,000元-14,000元，取出内固定的误工期限为30日-50日，护理期限为25-35日，营养期限为25日-35日，***支付鉴定费2,800元。另查，***事故前系从事建筑行业，住院期间由其妻刘静静护理，刘静静系农村居民。

一审法院认为，一、关于雇佣关系。***称自己是***、田玉虎雇佣的工人，华厦公司系该工程实际发包方，但未提供证据证明，且田玉虎不予认可，庭审中***、华厦公司认可雇佣***在其承包的工地从事外墙施工，***与***、华厦公司之间应为劳务关系。二、关于责任分担。***在施工过程中因二被告提供的承重板断裂，致使***从高空坠地受伤，二被告未能提供安全有效的防护措施，是造成该事故的主要原因，二被告作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。***作为完全民事行为能力自然人，在施工过程中应预料到不佩戴安全绳所承担的风险，其自身未尽谨慎注意义务，亦有一定过错，应承担相应的责任，一审法院酌情认定***、华厦公司对***所受伤害承担70%的责任，***承担30%的责任。三、关于***的损失。经审理确认，***的损失为：1.***自行支付门诊医疗费690元（***已垫付医疗费43,603元，并给付***生活费2,000元）；2.伙食补助费450元（15天×30元/天）；3.营养费3,150元（105天×30元/天）；4.误工费30,719元（190天×161.68元）；5.护理费4,687元（105天×44.64元）；6.内固定取出费13,000元；7.伤残赔偿金169,316元；8.交通费1,000元；9.鉴定费2,800元。以上共计225,812元，按70%计算为158,068元。***在从事劳务过程中受伤致残，对其精神造成了较大的损害，对于***精神损害抚慰金的请求一审法院予以支持，结合双方的过错程度，酌情认定为3,000元。以上相加为161,068元，扣减已付的2,000元，***、华厦公司还应向***支付159,068元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、华厦公司、***于判决生效后七日内赔偿***各项损失共计159,068元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,150元，由华厦公司、***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：1.***上诉主张将已垫付的医疗费43,603元的30%在总赔偿款中扣除是否有事实及法律依据；2.一审法院按照建筑业标准每天161.68元计算***误工费是否有事实依据。

关于焦点1，各方当事人对***垫付医疗费43,603元的事实以及一审法院根据各方的过错，酌情认定***、华厦公司对***所受伤害承担70%的责任，***承担30%的责任无争议。对于***垫付的医疗费43,603元是否应扣减***应承担的30%份额有争议，对此本院认为，该43,603元医疗费虽然不在***主张赔偿的范围内，但属于人身损害的赔偿范围，在计算各项赔偿金额时应作为已支付款项进行通算。一审法院对***已垫付医疗费43,603元未予进行责任分担不当，二审予以纠正。***自行负担的医疗费为13,080元（43,603元×30%），应在***、华厦公司的赔偿款159,068元中予以扣减，即***、华厦公司应赔偿***各项损失共计145,988元（159,068元-13,080元）。

关于焦点2，本案***是在从事***所雇佣的建筑行业作业时所受伤，一审法院参照建筑业标准计算***误工费具有事实依据，二审予以确认。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但裁判结果不当，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过法释[2003]20号）第十七条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下：

一、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2020）鲁0405民初701号民事判决；

二、枣庄华厦建筑工程有限公司、***于本判决生效后七日内赔偿***各项损失共计145,988元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,150元，由枣庄华厦建筑工程有限公司、***负担。二审案件受理费664元，由枣庄华厦建筑工程有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　莹

审判员　李　丽

审判员　党园园

二〇二一年三月二十二日

书记员　刘　畅