安徽中天工程项目管理有限公司与铜陵市新华山铜业有限责任公司委托合同纠纷一审民事判决书

安徽省铜陵市狮子山区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）狮民二初字第00707号

原告:安徽中天工程项目管理有限公司。

法定代表人：杨国才，该公司董事长。

委托代理人：刘长峻，安徽众佳律师事务所律师。

被告：铜陵市新华山铜业有限责任公司。

法定代表人：高锡刚，该公司董事长。

委托代理人：万智，该公司副经理。

委托代理人：许和平，安徽许和平律师事务所律师。

原告安徽中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）诉被告铜陵市新华山铜业有限责任公司（以下简称新华山公司）委托合同纠纷一案，本院于2015年12月8日立案受理。依法由审判员孙国兵适用简易程序于2016年1月8日公开开庭进行了审理。2016年1月8日至2016年2月8日为调解期间，不计入审限。原告中天公司的委托代理人刘长峻，被告新华山公司的委托代理人万智、许和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中天公司诉称：2011年9月29日，新华山公司就新华山职工集资建房及配建廉租房工程对外进行公开招标，并确定中天公司为招标代理机构。中天公司接受委托后，积极开展招标代理工作，编制了三个标区的工程量清单和招标控制价。经招投标程序，确定了三个标区的中标单位和中标价，并在铜陵市公共资源交易网进行了中标公示。中天公司陆续完成了相关工作，但新华山公司没有按照法律规定和双方的约定支付招标代理费。依据双方的约定，招标代理费为494000元，但新华山公司仅以投标保证金充抵了招标代理费20万元，余款294000元至今未能支付。此后，中天公司多次向新华山公司主张上述费用，但新华山公司以该工程需要重新选址规划，仍需委托中天公司重新招投标等为由未付。当重新选址规划完毕后，新华山公司已另行委托他单位重新对外招投标，但此前拖欠的招标代理费至今未能支付。请求判令：一、解除中天公司与新华山公司签订的《招标代理合同》；二、新华山公司支付招标代理费294000元及逾期利息（从起诉之日起计算至清偿之日止按年利率6%计付）；三、新华山公司承担本案诉讼费。

新华山公司在庭审中辩称：一、新华山公司没有与中天公司签订书面的《招标代理合同》，双方也不存在招标代理合同法律关系；二、新华山公司作为建设单位，已将涉案工程全部委托给铜陵市房屋土地开发有限公司（俗称“小开发”，以下简称开发公司），招标控制价中的招标代理费是中天公司与开发公司恶意串通，损害新华山公司利益；三、中天公司没有完全履行完毕招标代理服务项目，招标代理费应当按照其实际完成的工作量据实计算，且招标代理费明显过高；四、中天公司仅能承接1亿元以下的建设工程，而本案建设工程造价为1.3亿元，中天公司超越了业务范围，招标代理行为无效；五、中天公司从招标开始至招标结束，并未向新华山公司催讨招标代理费，本案已超过诉讼时效。综上，请求判令驳回中天公司的诉讼请求。

经审理查明：新华山公司开发建设了新华山职工集资建房及配建廉租房工程建设项目，并确定代建单位为开发公司，招标代理机构为中天公司。2011年12月8日，中天公司制作了招标文件，其中，招标人为“新华山公司”，招标代理机构为“中天公司”。招标文件载明：工程名称为新华山职工集资建房及配建廉租房工程（共分三个标区），承包方式为施工总承包（包工、包料）；投标保证金为：50万元/标区，保证金于2011年12月22日17时前，由投标企业注册所在地基本账户（外地企业在铜陵注册的分公司可由分公司账户转出）汇达：中天公司，开户银行……，账号……，否则，视为放弃投标。开标时间为2011年12月27日。投标人应按要求提交投标保证金，投标人在2011年12月22日17时前向代理单位提交投标保证金，并由代理单位开具收据，投标人应将投标保证金收据复印件加盖单位公章后装订入投标文件，中标人务必在接到中标通知书30个工作日内提交履约担保或签订合同协议。2011年12月21日，中天公司确定了招标控制价，载明：新华山职工集资建房及配建廉租房工程（一标区）评标控制价为：37532412.00元，本工程预留金为180万元，招标代理费为198000元，均不包括在评标控制价中，但需进入各投标单位的投标总价中，具体格式见招标文件第29、30页；（二标区）评标控制价为：56298618.00元，本工程预留金为300万元，招标代理费为198000元，均不包括在评标控制价中，但需进入各投标单位的投标总价中，具体格式见招标文件第29、30页；（三标区）评标控制价为：25021608.00元，本工程预留金为130万元，招标代理费为98000元，均不包括在评标控制价中，但需进入各投标单位的投标总价中，具体格式见招标文件第29、30页。新华山公司于2011年12月26日在招标控制价中盖了章。招标文件发布后，铜陵市双鑫建设有限责任公司（以下简称双鑫公司）等单位积极参与了该工程的投标，并按照招标文件要求，分别向中天公司支付投标保证金50万元。2011年12月28日，中天公司将拟中标单位在网上进行了公示，其中，双鑫公司为一标区的拟中标单位，铜陵市新能建电安全技术有限公司（以下简称新能公司）为二标区的拟中标单位，铜陵新林建筑安装有限责任公司（以下简称新林公司）为三标区的拟中标单位，公示期间为2011年12月28日至2011年12月30日。2012年1月5日，中天公司分别从双鑫公司、新能公司支付的投标保证金中收取了招标代理费，并分别向双鑫公司、新能公司开具了收款收据，载明收款事由为新华山职工集资房工程代理费，金额分别为6万元、10万元。2012年1月6日，中天公司将其余投标保证金分别退还给了双鑫公司与新能公司，其中，向双鑫公司退还投标保证金44万元，向新能公司退还投标保证金40万元。2012年3月1日，中天公司向新林公司退还投标保证金46万元，其余4万元作为招标代理费扣除。招投标期间，有关部门经勘查后发现，新华山公司原确定的厂房地址不宜建设住宅小区。2012年1月9日，有关专家就新华山铜矿棚户区改造及配建廉租房建设工程出具了专家论证意见，载明：新华山铜矿棚户区改造及配建廉租房项目目前的地块选址属地质灾害易发地段，难以保证建设项目的施工安全和项目建成后居宅小区的安全性和使用寿命，建议对新华山铜矿棚户区改造及配建廉租房项目重新选址。鉴于上述情况，新华山公司确定不在原址继续进行工程建设。公示期满后，新华山公司与中天公司均未向三家拟中标单位发放中标通知书，也未与拟中标单位签订《建设工程施工合同》。重新选址完成后，新华山公司对该工程重新进行了对外招标，并确定铜陵开源房地产开发有限责任公司为代建单位，安徽蓝天工程造价咨询有限公司为招标代理机构。经重新招投标程序，确定了铜陵营造有限公司为该工程的中标单位即施工单位，铜陵营造有限公司现正在进行工程施工中。因新华山公司未能完全按照招标控制价中确定的数额支付招标代理费，中天公司要求新华山公司支付其余招标代理费，但新华山公司以其并非委托人其无需支付招标代理费等为由拒绝支付，中天公司遂诉至本院。

另查明：中天公司主要从事造价咨询、招标代理、技术服务及工程监理等业务，拥有工程招标代理甲级资质。公司原名称为安徽中天工程造价咨询有限公司。2014年7月23日，经铜陵市工商行政管理局核准，中天公司名称变更为安徽中天工程项目管理有限公司。

再查明：铜陵市工程招标受理登记表显示，新华山职工集资建房及配建廉租房工程建筑面积约10万平方米，工程造价约9000万元。中天公司于2011年9月28日在登记表中盖了章，新华山公司于2011年9月29日在登记表中盖了章。中天公司在招标工作完成后，制作了招标代理评价意见表，其中，代理事项中，拟定招标方案为“无”，审查潜在投标人资格为“有”，组织现场踏勘和答疑为“有”，组织开标、评标为“有”，拟定招标公告或者发出投标邀请书为“有”，编制招标文件为“有”，编制标底为“有”，草拟工程合同为“无”，招标人综合评价意见为“满意”。

还查明：2011年6月11日，新华山公司与开发公司签订《代理协议书》，约定：新华山公司（业主、建设单位）全权委托开发公司（代理方、代理单位）建设市新华山职工集资建房及配建廉租房工程；代理内容为：业主方全权委托代理方办理本工程的施工图设计、监理委托、工程招标、相关合同签订、报批报建等工作，并承担相应义务；代理方需筹措资金保证工程建设资金的支付，不得因资金问题影响工程建设质量和进度……。代理费用为：代理方就本项目集资建房部分按照1260元/平方米实行单价包干（不包含土地及拆迁成本）代理，不论市场材料价格如何变动，均不作调整。代理方的职责为：……招标管理：1、根据项目总进度控制计划，制定招标策略计划，包括分包策略、时间表、合约形式、投标人资质要求等，施工单位原则上要求一级以上企业；2、按招标投标法的有关规定依法组织招标工作；3、组织招标代理单位编制招标公告、资格预审文件、招标文件、技术规格书、资格预审评审报告、评标报告等与招标有关的所有技术文件；4、组织招标代理单位编制施工项目工程量清单、货物招标设备一览表、编制工程标底、编写评标报告；5、组织资格预审评审及评标；6、招标工作应按照《中华人民共和国招标投标法》及国家、地方相关招标投标的法律、法规的规定执行，招标过程文件及相关造价文件需由相关法律法规所规定的具备相应资质的单位所出具……。

上述事实，有中天公司提供的中天公司营业执照、工程招标代理机构资质证书、企业名称变更核准通知书、中天公司企业名称变更信息、招标公告、招标控制价、投标保证金收款凭证、招标代理费收款凭证、投标保证金退款凭证、中标公示表、铜陵市工程招标受理登记表、中天公司招标代理评价意见表、（2015）铜中民二终字第00097号民事判决书，新华山公司提供的（2015）狮民二初字第00257号案件询问笔录、《代理协议书》等证据证明，上述证据经庭审举证、质证、认证，并结合当事人陈述予以认定。

本院认为：新华山公司为开发建设新华山职工集资建房及配建廉租房工程，指定开发公司为代建单位，并确定了招标代理机构，新华山公司系招标人，中天公司系招标代理机构。中天公司依据招标文件的要求，履行了招标代理约定的义务，但新华山公司因原址无法进行工程建设，另行选定了建设厂址，在公示期满后，新华山公司与中天公司均未能向新能公司等中标单位发放中标通知书，也未与新能公司等中标单位签订《建设工程施工合同》。从本案实际情况看，导致新能公司等中标单位无法成为施工单位的原因在于新华山公司中途停止了招标行为，因此产生的后果应当由新华山公司负担。从招投标的实际情况来看，新能公司等投标单位虽将投标保证金支付给了中天公司，但该行为实际是根据三方协商以及招投标文件进行的，中天公司仅系招标代理人，其因代理行为产生的后果，应由被代理人即招标人新华山公司承担，招标代理费到底应该由谁支付，中天公司与新华山公司均未能举证证明，招标代理费应当依据法律规定，由委托人即招标人新华山公司向中天公司支付，且原《招标代理服务收费管理暂行办法》亦明确了“谁委托、谁付费”的原则。因中天公司尚未退还双鑫公司、新能公司等中标单位的投标保证金共计20万元，中天公司主张上述款项在招标代理费中抵扣不违反法律规定，其要求新华山公司支付剩余招标代理费294000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；其要求新华山公司从起诉之日起支付利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；中天公司要求解除《招标代理合同》，但未能提供该合同，且从本案实际情况来看，中天公司与新华山公司之间的招标代理合同关系因新华山公司另行确定招标代理单位而自动终止，对其该项诉讼请求，本院不予支持。新华山公司关于其并未与中天公司签订书面《招标代理合同》的答辩意见，本院予以采信，其关于双方不存在招标代理合同法律关系的答辩意见与事实不符，本院不予采信；新华山公司称招标控制价中的招标代理费是中天公司与开发公司恶意串通，损害新华山公司利益，但其在招标控制价中盖了章，因此产生的后果应由其自行承担，对其辩称，本院不予采信；新华山公司称中天公司没有完全履行完毕招标代理服务项目，招标代理费应当按照其实际完成的工作量据实计算，但从本案查明的事实看，中天公司剩余工程量仅为发放中标通知书和拟定《建设工程施工合同》，导致中天公司无法发放中标通知书和拟定《建设工程施工合同》的原因在于新华山公司的停止招投标行为，因此产生的后果也应由新华山公司承担，招标代理费应当依约予以支付；新华山公司称本案建设工程造价为1.3亿元，中天公司超越了业务范围，招标代理行为无效，但从本案实际情况来看，本案所涉工程造价最初确定为9000万元，此后增加的工程造价也并非最终确定的价格，该情况与建设工程招投标实际情况相符合，但不能因此否定中天公司的招标代理行为，招投标代理行为仍有效；新华山公司称中天公司并未向新华山公司催讨招标代理费，本案已超过诉讼时效，但双方是否明确约定了招标代理费的支付时间，新华山公司并未提供证据证明，依法应承担举证不能的法律后果，本案并未超过诉讼时效。新华山公司依据《代理协议书》，主张招标代理费应当由开发公司负担及费用过高，但未能提供其他证据予以佐证，且原《招标代理服务收费管理暂行办法》规定，招标代理服务收费实行政府指导价，中天公司按三个标区确定的评标控制价收取的招标代理费总额未超出该办法规定的最高限额，对其该项辩称，本院不予采信。新华山公司在本案中履行了支付招标代理费义务后，可就该款与开发公司另行结算。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第六十二条第（四）项、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告铜陵市新华山铜业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽中天工程项目管理有限公司招标代理费294000元及逾期利息（从2015年12月8日起计算至清偿之日止按年利率6%计付）；

二、驳回原告安徽中天工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5710元，依法减半收取2855元，由被告铜陵市新华山铜业有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。

审判员　　孙国兵

二〇一六年二月十八日

书记员　　潘　颉

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》第六十三条--公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

第八十四条--债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

《中华人民共和国合同法》第六十二条--当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第九十八条--合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第一百零七条--当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条--当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百七十四条--法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。

第三百九十六条--委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

第四百零五条--受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

第四百零七条--受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条--买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。

买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。

买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。

买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条--当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。