安徽中天工程项目管理有限公司与铜陵市新华山铜业有限责任公司委托合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖07民终169号

上诉人（原审被告）：铜陵市新华山铜业有限责任公司，住所地安徽省铜陵市。

法定代表人：高锡刚，该公司董事长。

委托代理人：万智，该公司副经理。

委托代理人：许和平，安徽许和平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽中天工程项目管理有限公司，住所地合肥市包河区。统一社会信用代码：9134010078308545XP（1-5）。

法定代表人：杨国才，该公司董事长。

委托代理人：刘长峻，安徽众佳律师事务所律师。

上诉人铜陵市新华山铜业有限责任公司（以下简称新华山公司）因与被上诉人安徽中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）委托合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮民二初字第00707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭进行了审理。新华山公司的委托代理人万智、许和平，中天公司的委托代理人刘长峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告中天公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、解除中天公司与新华山公司签订的《招标代理合同》；二、新华山公司支付招标代理费294000元及逾期利息（从起诉之日起计算至清偿之日止按年利率6%计付）；三、新华山公司承担本案诉讼费。

原审被告新华山公司一审答辩称：一、新华山公司没有与中天公司签订书面的《招标代理合同》，双方也不存在招标代理合同法律关系；二、新华山公司作为建设单位，已将涉案工程全部委托给铜陵市房屋土地开发有限公司（俗称”小开发”，以下简称开发公司），招标控制价中的招标代理费是中天公司与开发公司恶意串通，损害新华山公司利益；三、中天公司没有完全履行完毕招标代理服务项目，招标代理费应当按照其实际完成的工作量据实计算，且招标代理费明显过高；四、中天公司仅能承接1亿元以下的建设工程，而本案建设工程造价为1.3亿元，中天公司超越了业务范围，招标代理行为无效；五、中天公司从招标开始至招标结束，并未向新华山公司催讨招标代理费，本案已超过诉讼时效。综上，请求判令驳回中天公司的诉讼请求。

一审经审理查明：新华山公司开发建设了新华山职工集资建房及配建廉租房工程建设项目，并确定代建单位为开发公司，招标代理机构为中天公司。2011年12月8日，中天公司制作了招标文件，其中，招标人为”新华山公司”，招标代理机构为”中天公司”。招标文件载明：工程名称为新华山职工集资建房及配建廉租房工程（共分三个标区），承包方式为施工总承包（包工、包料）；投标保证金为：50万元／标区，保证金于2011年12月22日17时前，由投标企业注册所在地基本账户（外地企业在铜陵注册的分公司可由分公司账户转出）汇达：中天公司，开户银行……，账号……，否则，视为放弃投标。开标时间为2011年12月27日。投标人应按要求提交投标保证金，投标人在2011年12月22日17时前向代理单位提交投标保证金，并由代理单位开具收据，投标人应将投标保证金收据复印件加盖单位公章后装订入投标文件，中标人务必在接到中标通知书30个工作日内提交履约担保或签订合同协议。2011年12月21日，中天公司确定了招标控制价，载明：新华山职工集资建房及配建廉租房工程（一标区）评标控制价为：37532412.00元，本工程预留金为180万元，招标代理费为198000元，均不包括在评标控制价中，但需进入各投标单位的投标总价中，具体格式见招标文件第29、30页；（二标区）评标控制价为：56298618.00元，本工程预留金为300万元，招标代理费为198000元，均不包括在评标控制价中，但需进入各投标单位的投标总价中，具体格式见招标文件第29、30页；（三标区）评标控制价为：25021608.00元，本工程预留金为130万元，招标代理费为98000元，均不包括在评标控制价中，但需进入各投标单位的投标总价中，具体格式见招标文件第29、30页。新华山公司于2011年12月26日在招标控制价中盖了章。招标文件发布后，铜陵市双鑫建设有限责任公司（以下简称双鑫公司）等单位积极参与了该工程的投标，并按照招标文件要求，分别向中天公司支付投标保证金50万元。2011年12月28日，中天公司将拟中标单位在网上进行了公示，其中，双鑫公司为一标区的拟中标单位，铜陵市新能建电安全技术有限公司（以下简称新能公司）为二标区的拟中标单位，铜陵新林建筑安装有限责任公司（以下简称新林公司）为三标区的拟中标单位，公示期间为2011年12月28日至2011年12月30日。2012年1月5日，中天公司分别从双鑫公司、新能公司支付的投标保证金中收取了招标代理费，并分别向双鑫公司、新能公司开具了收款收据，载明收款事由为新华山职工集资房工程代理费，金额分别为6万元、10万元。2012年1月6日，中天公司将其余投标保证金分别退还给了双鑫公司与新能公司，其中，向双鑫公司退还投标保证金44万元，向新能公司退还投标保证金40万元。2012年3月1日，中天公司向新林公司退还投标保证金46万元，其余4万元作为招标代理费扣除。招投标期间，有关部门经勘查后发现，新华山公司原确定的厂房地址不宜建设住宅小区。2012年1月9日，有关专家就新华山铜矿棚户区改造及配建廉租房建设工程出具了专家论证意见，载明：新华山铜矿棚户区改造及配建廉租房项目目前的地块选址属地质灾害易发地段，难以保证建设项目的施工安全和项目建成后居宅小区的安全性和使用寿命，建议对新华山铜矿棚户区改造及配建廉租房项目重新选址。鉴于上述情况，新华山公司确定不在原址继续进行工程建设。公示期满后，新华山公司与中天公司均未向三家拟中标单位发放中标通知书，也未与拟中标单位签订《建设工程施工合同》。重新选址完成后，新华山公司对该工程重新进行了对外招标，并确定铜陵开源房地产开发有限责任公司为代建单位，安徽蓝天工程造价咨询有限公司为招标代理机构。经重新招投标程序，确定了铜陵营造有限公司为该工程的中标单位即施工单位，铜陵营造有限公司现正在进行工程施工中。因新华山公司未能完全按照招标控制价中确定的数额支付招标代理费，中天公司要求新华山公司支付其余招标代理费，但新华山公司以其并非委托人其无需支付招标代理费等为由拒绝支付，中天公司遂诉至本院。另查明：中天公司主要从事造价咨询、招标代理、技术服务及工程监理等业务，拥有工程招标代理甲级资质。公司原名称为安徽中天工程造价咨询有限公司。2014年7月23日，经铜陵市工商行政管理局核准，中天公司名称变更为安徽中天工程项目管理有限公司。再查明：铜陵市工程招标受理登记表显示，新华山职工集资建房及配建廉租房工程建筑面积约10万平方米，工程造价约9000万元。中天公司于2011年9月28日在登记表中盖了章，新华山公司于2011年9月29日在登记表中盖了章。中天公司在招标工作完成后，制作了招标代理评价意见表，其中，代理事项中，拟定招标方案为”无”，审查潜在投标人资格为”有”，组织现场踏勘和答疑为”有”，组织开标、评标为”有”，拟定招标公告或者发出投标邀请书为”有”，编制招标文件为”有”，编制标底为”有”，草拟工程合同为”无”，招标人综合评价意见为”满意”。还查明：2011年6月11日，新华山公司与开发公司签订《代理协议书》，约定：新华山公司（业主、建设单位）全权委托开发公司（代理方、代理单位）建设市新华山职工集资建房及配建廉租房工程；代理内容为：业主方全权委托代理方办理本工程的施工图设计、监理委托、工程招标、相关合同签订、报批报建等工作，并承担相应义务；代理方需筹措资金保证工程建设资金的支付，不得因资金问题影响工程建设质量和进度……。代理费用为：代理方就本项目集资建房部分按照1260元／平方米实行单价包干（不包含土地及拆迁成本）代理，不论市场材料价格如何变动，均不作调整。代理方的职责为：……招标管理：1、根据项目总进度控制计划，制定招标策略计划，包括分包策略、时间表、合约形式、投标人资质要求等，施工单位原则上要求一级以上企业；2、按招标投标法的有关规定依法组织招标工作；3、组织招标代理单位编制招标公告、资格预审文件、招标文件、技术规格书、资格预审评审报告、评标报告等与招标有关的所有技术文件；4、组织招标代理单位编制施工项目工程量清单、货物招标设备一览表、编制工程标底、编写评标报告；5、组织资格预审评审及评标；6、招标工作应按照《中华人民共和国招标投标法》及国家、地方相关招标投标的法律、法规的规定执行，招标过程文件及相关造价文件需由相关法律法规所规定的具备相应资质的单位所出具……。

一审法院认为：新华山公司为开发建设新华山职工集资建房及配建廉租房工程，指定开发公司为代建单位，并确定了招标代理机构，新华山公司系招标人，中天公司系招标代理机构。中天公司依据招标文件的要求，履行了招标代理约定的义务，但新华山公司因原址无法进行工程建设，另行选定了建设厂址，在公示期满后，新华山公司与中天公司均未能向新能公司等中标单位发放中标通知书，也未与新能公司等中标单位签订《建设工程施工合同》。从本案实际情况看，导致新能公司等中标单位无法成为施工单位的原因在于新华山公司中途停止了招标行为，因此产生的后果应当由新华山公司负担。从招投标的实际情况来看，新能公司等投标单位虽将投标保证金支付给了中天公司，但该行为实际是根据三方协商以及招投标文件进行的，中天公司仅系招标代理人，其因代理行为产生的后果，应由被代理人即招标人新华山公司承担，招标代理费到底应该由谁支付，中天公司与新华山公司均未能举证证明，招标代理费应当依据法律规定，由委托人即招标人新华山公司向中天公司支付，且原《招标代理服务收费管理暂行办法》亦明确了”谁委托、谁付费”的原则。因中天公司尚未退还双鑫公司、新能公司等中标单位的投标保证金共计20万元，中天公司主张上述款项在招标代理费中抵扣不违反法律规定，其要求新华山公司支付剩余招标代理费294000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；其要求新华山公司从起诉之日起支付利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；中天公司要求解除《招标代理合同》，但未能提供该合同，且从本案实际情况来看，中天公司与新华山公司之间的招标代理合同关系因新华山公司另行确定招标代理单位而自动终止，对其该项诉讼请求，本院不予支持。新华山公司关于其并未与中天公司签订书面《招标代理合同》的答辩意见，本院予以采信，其关于双方不存在招标代理合同法律关系的答辩意见与事实不符，本院不予采信；新华山公司称招标控制价中的招标代理费是中天公司与开发公司恶意串通，损害新华山公司利益，但其在招标控制价中盖了章，因此产生的后果应由其自行承担，对其辩称，本院不予采信；新华山公司称中天公司没有完全履行完毕招标代理服务项目，招标代理费应当按照其实际完成的工作量据实计算，但从本案查明的事实看，中天公司剩余工程量仅为发放中标通知书和拟定《建设工程施工合同》，导致中天公司无法发放中标通知书和拟定《建设工程施工合同》的原因在于新华山公司的停止招投标行为，因此产生的后果也应由新华山公司承担，招标代理费应当依约予以支付；新华山公司称本案建设工程造价为1.3亿元，中天公司超越了业务范围，招标代理行为无效，但从本案实际情况来看，本案所涉工程造价最初确定为9000万元，此后增加的工程造价也并非最终确定的价格，该情况与建设工程招投标实际情况相符合，但不能因此否定中天公司的招标代理行为，招投标代理行为仍有效；新华山公司称中天公司并未向新华山公司催讨招标代理费，本案已超过诉讼时效，但双方是否明确约定了招标代理费的支付时间，新华山公司并未提供证据证明，依法应承担举证不能的法律后果，本案并未超过诉讼时效。新华山公司依据《代理协议书》，主张招标代理费应当由开发公司负担及费用过高，但未能提供其他证据予以佐证，且原《招标代理服务收费管理暂行办法》规定，招标代理服务收费实行政府指导价，中天公司按三个标区确定的评标控制价收取的招标代理费总额未超出该办法规定的最高限额，对其该项辩称，本院不予采信。新华山公司在本案中履行了支付招标代理费义务后，可就该款与开发公司另行结算。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第六十二条第（四）项、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告铜陵市新华山铜业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽中天工程项目管理有限公司招标代理费294000元及逾期利息（从2015年12月8日起计算至清偿之日止按年利率6%计付）；二、驳回原告安徽中天工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5710元，依法减半收取2855元，由被告新华山公司负担。

新华山公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人原在朝山村境内建设的”新华山职工集资建房及配套廉租房工程建设项目”通过招标确定由铜陵市房屋土地开发公司全部代建（以下简称小开发）。小开发公司为了欺骗上诉人采取了虚假招标，由小开发选定了中天公司作为招标代理机构进行招标，由小开发选定的新能公司等三家公司参与投标，从整个招标过程看，违反了招投标管理法的规定，是无效的招标代理行为；2、中天公司的原招标代理资质只能代理一亿元以下的工程项目，而上诉人的工程造价在1.2亿元，该造价经市发改委文件及中天公司自己编制制定的方案都能体现。中天公司超越资格许可范围，招标代理无效；3、上诉人与被上诉人之间没有真正的招标代理关系，更没有签订过代理合同，故被上诉人从未找过上诉人索要代理费，被上诉人现起诉至法院早已超过了诉讼时效，一审法院认定于法无据。综上，请求二审法院：1、撤销狮子山区法院（2015）狮民二初字第00707号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。

中天公司在二审庭审中辩称：1、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判；2、上诉人在上诉状中所说的事实没有任何证据支撑，实际上被上诉人已经完成了招标代理的主要工作，并且编制了工程量清单，实际参与投标的也并非是上诉人所说的三家建筑公司，同时被上诉人完全有资质代理当时被上诉人的项目。

二审中新华山公司提交了铜陵市发展和改革委员会文件铜发改投资（2010）188号，证明本案涉案项目的总投资估算为1.2亿元，中天公司超越资质范围代理招标。

中天公司质证认为：对于证据的真实性由法庭核实，就文件的内容来看，如果文件真实，没有异议。但是上诉人在被上诉人进行招标工作时没有明示，而且超越资质代理不代表招投标关系无效。即便如此，被上诉人也只是违反了强制性规范，而不是效力性规范。

本院认证认为：庭后新华山公司提交了证据原件，对于证据的真实性本院予以确认。

对一审证据，双方的举证质证意见同于一审，本院认证意见同于一审。

二审经审理的查明事实同一审。

综合双方当事人举证、质证，以及一、二审过程中的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、双方是否存在招标代理关系；2、本案诉讼时效是否已经超过；3、中天公司是否超越资格范围招标。

本院认为：新华山公司委托中天公司进行招标代理的事实已经（2015）狮民二初字第00257号生效判决认定，该判决认定”新华山职工集资建房及配建廉租房工程”的招标人为新华山公司，中天公司作为招标代理机构。且中天公司在一审法院提交了招标控制价、铜陵市工程招标受理登记表、招标代理评价意见表等证据，新华山公司对于上述证据其公司公章的真实性均没有异议，新华山公司对于招投标的整个过程是清楚的，不能否认双方存在招标代理关系，新华山公司称双方不存在招标代理关系的上诉理由不能成立。新华山公司称该招标为虚假招标故招标代理行为无效，但是并未提供证据予以证明，该上诉理由不能成立。双方均未能举证证明双方约定了招标代理费的付款时间，新华山公司上诉称本案诉讼时效已过，但是二审中亦未提供任何予以证明，新华山公司应当承担举证不能的法律后果，该点上诉理由不能成立。新华山公司上诉称中天公司超越资格范围招标，中天公司在一审提交了《铜陵市工程招标受理登记表》，登记表上载明工程造价”约9000万元”，新华山公司在登记表上加盖了公章予以确认，铜陵市招投标采购交易中心在登记表上加盖了受理专用章，随后虽然中标价超过了1亿元，但并不能因此否定中天公司的招标代理行为，招投标代理行为仍有效，新华山公司称中天公司超越资格招标的上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求及理由依据不足，应予驳回。一审判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，拟判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5710元由铜陵市新华山铜业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　程　毅

代理审判员　　陈锦松

代理审判员　　王　淼

二〇一六年六月十三日

书　记　员　　廖继贵

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……