湖南鸿源电力建设有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤13民终2401号 上诉人（原审被告）：湖南鸿源电力建设有限公司，住所地湖南省娄底市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年4月4日出生，住广东省惠州市大亚湾区。 委托诉讼代理人：***，广东**好律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东**好律师事务所实习律师。 原审被告：***，女，汉族，1962年10月16日出生，住湖南省湘乡市。 原审被告：湖南省工业设备安装有限公司，住所地株洲市芦淞区。 法定代表人：王**祥。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人湖南鸿源电力建设有限公司与被上诉人***、原审被告***、湖南省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2022）粤1391民初4895号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人湖南鸿源电力建设有限公司向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2022）粤1391民初4895号民事判决书，依法发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应依法撤销原判，发回重审或改判，具体如下：一、原判决认为上诉人“进传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”与事实不符，适用法律错误，且原判决遗漏诉讼当事人一审被告四，严重违法。因疫情原因和湖南省当时的防疫政策，上诉人以书面的形式于2022年11月4日，向原审法院作出了不能跨省参加诉讼的《情况说明》，上诉人不能参与庭审符合最高人民法院关于疫情期间不能参与庭审的相关规定。被上诉人在本案一审起诉状中所列被告共四个，不知道何时被上诉人是否有撤回对一审被告四火电公司的起诉，更不知道被上诉人何时变更的诉讼请求，一审法院并未告知上诉人，仅仅只是在判决书中对一审被告一、二、三对出来判决，对一审被告四没有作出任何说明，属于遗漏当事人，严重违法。二、原判决认为：“根据被告鸿源公司在本院（2017）粤1391民初152号案件审理过程中关于其与被告***之间挂靠和被挂靠关系的陈述，以及本院（2019）粤1391民初135号民事判决书和惠州市中级人民法院（2019）粤13民终6587号民事判决书关于被告***系被告鸿源公司承包工程实际施工人的认定，对于被告***与被告鸿源公司在本案中系挂靠和被挂靠关系的事实，本院依法予以认定”，并判令上诉人承担连带清偿责任，是认定事实和适用法律错误。首先，原审判决认定被上诉人与***是被挂靠关系，没有事实和法律依据。依据我国《民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《民事诉讼法的解释》第九十三条的规定，当事人无需举证的是已为人民法院发生法律效力的判决所认定的事实，但当事人有相反证据足以推翻的除外。第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。生效判决书亦属书证。本案中，被上诉人在一审提交的18组证据中，根本没有将（2017）粤1391民初152号的生效判决书和上诉人在该案的陈述记录作为证据提交，更没有经上诉人质证，与法律规定不符。其次，原审判决选择性认定***与上诉人是挂靠关系，而不认定***为实际施工人，明显缺乏依据，判定上诉人承担连带清偿责任，更是适用法律错误。原审判决所依据的所述三份判决书认定的事实本就矛盾，在没有足够证据推翻或足以反驳生效判决认定的“关于被告***系被告鸿源公司承包工程实际施工人的认定”前提下【“（2019）粤1391民初135号民事判决书和惠州市中级人民法院（2019）粤13民终6587号民事判决书关于被告***系被告鸿源公司承包工程实际施工人的认定”】，选择性认定上诉人与***的关系，没有依据。再次，退一步讲，就算原审法院在开庭审理过程中有证据证明***与上诉人是挂靠关系，突破合同的相对性原则，就简单地、想当然地认定上诉人应对一审被告***以个人名义与被上诉人形成的涉案合同关系款项承担连带清偿责任，是认定事实错误，适用法律错误。根据我国《民事诉讼法》第五十四条的规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠任何被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，挂靠人和被挂靠人可以作为共同被告参加诉讼。但是该条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人，并没有明确规定挂靠人和被挂靠人应承担的责任。根据《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条的规定，挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，由挂靠人承担付款责任。具体到本案中，就现有证据来看，尤其是从被上诉人的起诉状和提交的证据资料及证明目的来看，显然，被上诉人不知道***与上诉人之间是何关系，***也没有以上诉人的名义与被上诉人事实民事行为和形成民事法律关系，而是以***个人名义和火电公司的名义与被上诉人发生业务往来。因此，上诉人不应对涉案欠款承担任何责任。一审法院突破合同相对性原则，判令上诉人承担连带责任，违反了上述规定，更是违背了“挂靠方以自己名义对外从事民事经营行为，由挂靠方单独承担民事责任，不应当溯及基础的挂靠关系，此时被挂靠单位不应当对挂靠人的债务承担连带责任”法理精神。三、原审判决“对于被告***在组织施工中欠原告443706元租金和货款的事实，由被告***湘被告湖南工业公司提交的《***提供欠款和实际欠款对比》，被告鸿源公司在其他案件中作为证据提交的《湖南火电惠州炼化二期项目C28标。。。欠费情况》等证据予以证明，本院依法予以认定”，并判令***欠付被上诉人443706元，上诉人承担连带责任，是认定事实和适用法律错误。首先，原审判决认定“***在组织施工中欠原告443706元租金和货款的事实”没有事实和法律依据。被上诉人在原审提交的证据中，仅有证据18《***提供欠款和实际对比表》（见原审原告提交证据18P98），该表中有明显涂改痕迹十多处，且没有任何人在上面签字或**的孤证，更没有***的签名。按相关法律规定，经涂改后又没有其他证据佐证的单一证据复印件不能作为案件认定事实的依据。不知道原审法院是凭什么认定这表是***提供的。即使忽略证据上涂改不计，即使***与***是夫妻，***的债务直接认定为***的债务，既没有事实依据，也没有法律依据。其次，没有提交并经当事人质证的证据不能作为案件认定事实的依据。原审法院认为“被告鸿源公司在其他案件中作为证据提交的《湖南火电惠州炼化二期项目C28标。。。欠费情况》等证据予以证明”，纵观被上诉人在一审提交的18组证据中，根本就没有提交过原审判决书上所述的证据资料，上诉人也没有对该证据质证过。因此，原审判决认定事实所依证据在本案审理过程中根本就不存在。再次，被上诉人没有证据证明***欠付其租金和材料款，应承担举证不能的法律后果。被上诉人没有证据证明上诉人分包的惠州配电项目361、370、375、377单元上欠付其租金和材料款的事实，更没有经***签字确认的结算资料具体金额予以证明，应承担举证不能的不利后果。虽然，上诉人分包了上述单元的建设工程，被上诉人也提供了微信记录证明了在“机械设备台班签证表”、“收据”、“送货单”、“收款收据”、“机械设备租赁工时单”、“机械设备时间登记表”等中签名的“***”、“***”、“***”、“***”、“**和”、“***”、“***”、“**”、“***”系“惠州二炼（中海油二期，湖南火电工人进场身份信息）”，但这些人的签字有的既是代表送货方，又是代表收货方，还是代表项目负责人（详见上诉人一审的书面质证意见），根本就无法证明与被上诉和上诉人及***有何关联。加上这些票证无原件核实其真实性作为结算依据，被上诉人也没有提供合法有效与一审被告***签字同意的结算资料作为依据，支撑其诉讼请求，上诉人也没有直接经手上述票证，无法辨认真伪。因此，被上诉人诉请上诉人承担清偿责任没有事实和法律依据。还有，原审判决在没有查明本案中各方当事人之间的基础法律关系和约定的事实责任关系的情况下，简单认定和判决，导致基本事实认定错误，适用法律错误。事实上，本案中的上诉人与一审第三被告工业公司于2015年10月20日签订了《工程承包合同》后，2016年3月27日上诉人与工业公司又签订了《关于惠州二期项目炼油区配电中心、区域变电所及其供电外线项目中370、375、377、361单元的土建、安装、设备采购的后续事宜实施细则》（下称《细则》），该《细则》第1条约定：“对惠州二期项目炼油区配电中心、区域变电所及其供电外线项目中370、375、377、361单元的土建、安装、设备采购的未完成工程由甲方全面接管”，第4条C项约定：“暂约定对***所核定的债权债务有双方各承担50％”，第5条约定“对惠州二期项目炼油区配电中心、区域变电所及其供电外线项目中370、375、377、361单元的土建、安装、设备采购施工的利润优先支付***所欠债务，剩余利润按双方各占50％比例分享”。据此可知，一审判决所称《***提供欠款和实际对比表》中的债务443706元，应由上诉人与一审被告三工业公司各承担50％，并在后续工程利润中优先支付***的债务。至今为止，《工程承包合同》及《细则》中涉及的全部工程结算款136226035.93元已被一审被告三工业公司以一审被告四火电公司的名义，全部结算并实际占有（除已支付上诉人工程进度款10022576.38元外），工业公司不但没有按合同及细则的约定及时支付***所列债务，更没有与上诉人办理工程结算。为此，上诉人已与工业公司自2017年起进行了长达六年之久的诉讼，现案件正在惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理之中【详见（2021）粤13民终5936号民事裁定书，（2021）粤1391民初6674号】。可见原审法院判决工业公司不承担责任，而上诉人承担全部连带责任，是认定基本事实错误，适用法律错误。综上所述，原审判决认定***欠付被上诉人租金和货款443706元和认定***与上诉人是挂靠和被挂靠关系，并据此判令上诉人对被上诉人的欠款承担连带责任，严重缺乏证据证明，系认定基本事实错误，适用法律错误。依法应予发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不成立，应当依法予以驳回。被答辩人湖南鸿源电力建设有限公司与一审被告***应连带向答辩人***支付所欠机械作业工程款及材料款443706元及逾期利息。一、被答辩人认为原审法院审理程序违法，没有法律依据。被答辩人于2022年11月4日以书面形式向一审法院提交《情况说明》，而没有提交任何证据材料，用以证明其于一审开庭当日（2022年11月8日）处于疫情封控区无法前往参与庭审，基于此情况，一审法院如期开庭，被答辩人无正当理由不参加庭审，是对自己权利的放弃，其不到庭的法律后果应由其自己承担，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2022年10月25日答辩人向一审法院提出撤回对一审被告中国能源建设集团湖南火电建设有限公司起诉的申请，2022年11月2日一审法院作出（2022）粤1391民初4895号民事裁定书，裁定准许答辩人撤回，一审判决书第17页第3行对此情况亦进行了说明。答辩人申请撤回对中国能源建设集团湖南火电建设有限公司的起诉，是其对诉权的处分，因此，原判决不存在遗漏诉讼当事人的情况，被答辩人关于程序违法的上诉理由不成立。二、答辩人于一审开庭前补交证据19：（2017）粤1391民初152号第一次开庭笔录和证据20：（2017）粤1391民初152号民事判决书，上述两份证据在一审开庭笔录中均有记载，（2017）粤1391民初152号民事判决书经重审（案号：（2019）粤1391民初2875号）、二审（案号：（2020）粤13民终5772号）后维持原判，为已生效判决文书。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条，下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。因此，答辩人已完成以上证据的举证责任。2022年11月15日答辩人于庭后补交证据21：（2021）粤1391民初594号案原告鸿源公司提交的证据清单和证据22：《湖南火电惠州炼化二期项目Ｃ28标段361.370.375.377.379单元材料费、机械费等欠费情况》。对于（2021）粤1391民初594号案，答辩人是在一审庭审中收到一审被告二湖南省工业设备安装有限公司（以下简称：湖南工业公司）的质证意见（第六页第四行）时才获知该案件。经过调查发现该案件与本案具有较大关联性，故答辩人在庭后补交证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条第二款，当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。证据21和22是被答辩人在（2021）粤1391民初594号案（再审案号：（2021）粤1391民初6674号）作为原告自行提交的证据，根据民事诉讼的诚实信用原则，视为答辩人对该证据内容真实性的确认，另《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于已不利的事实的，适用前款规定。以上证据19-21已由一审法院核实，被答辩人提出其上诉主张但未提供相反证据证明与查明的事实不符，应承担举证不能的不利后果。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.在答辩人一审提交的证据19的第8页，该案被告鸿源公司陈述称：“我公司也将该工程转包给了包工头***，工程量进度不知道是谁报的”。湖南省工业设备安装有限公司深圳分公司陈述称：“***是被告承包以后的实际负责人，事实上每个月的工程量是***的施工队代表鸿源公司上报给项目部的”。对于法庭关于“被告，你与***之间是挂靠还是分包关系？”，被告鸿源公司回答“是挂靠关系，我公司收取管理费”。即被答辩人在诉讼过程中对挂靠关系明确表示承认。另外在（2019）粤1391民初135号民事判决书及（2019）粤13民终6587号民事判决书，法院查明事实被告***是案涉工程的实际施工人。上述***与***是夫妻关系。一审被告湖南工业公司提交的证据1《工程承包合同》显示，案涉工程的甲方为湖南工业公司下属的湖南省工业设备安装有限公司深圳分公司，乙方为被答辩人。因此，被答辩人是案涉工程合同的相对方，同时上诉人向***、***两夫妻收取挂靠管理费，案涉工程由***、***夫妻俩作为项目负责人进行实际施工。2.一审被告湖南工业公司提交的《惠州炼化二期工程Ｃ28项目工资发放表》显示，***、***、**、***、***、***等都是被答辩人的职员，是本案案涉工程的工人。结合答辩人一审提交的证据4-13，上述职工均有对答辩人提供的机械作业工程款及施工材料款予以确认，其中**对答辩人所施工的基坑土方工程量进行确认。在答辩人提交的证据22，即（2021）粤1391民初594号案（再审案号：（2021）粤1391民初6674号）被答辩人作为原告向法院提交的证据2第19页《湖南火电惠州炼化二期项目Ｃ28标段361.370.375.377.379单元材料费、机械费等欠费情况》中序号4记载，机械台班、砖欠付：443706元，中国建设银行：6227××××2379户名：***电话：151××******。该欠款数额与答辩人提交的证据16《***提供欠款和实际欠款对比表》中序号1记载的“项目：机械台班、砖（***），供应商确认金额：443706元”是一致的，证明被答辩人对于证据16上答辩人的欠款是知情且认可的，欠款情况是真实存在的。上述证据亦记载有***的欠款数额837681元，该数额与（2019）粤1391民初135号《民事判决书》上认定的数额也是一致的。上述证据足以证明答辩人已经在案涉项目的工地施工并提供机械设备和运送材料到工地，因此，原审法院认定一审被告***欠付答辩人443706元的事实无误，被答辩人上诉理由不成立。3.对于被答辩人：根据①《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。③《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。被答辩人允许***非法挂靠被答辩人，且被答辩人向***收取管理费，被答辩人对挂靠人***未尽到管理义务，导致***产生违约行为拖欠被上诉人工程款和材料款，故被答辩人在本案存在过错；同时，被答辩人是案涉工程合同的相对方，在（2017）粤1391民初152号民事判决书及（2020）粤13民终5772号民事判决书中，法院查明事实湖南省工业设备安装有限公司深圳分公司已向鸿源公司付清2015年1月至11月的工程款。综上可见，被答辩人是被挂靠人亦是该工程项目的实际受益人，应对***所欠机械作业工程款和材料款承担连带清偿责任。退一步讲，一审被告湖南工业公司提交《惠州炼化二期工程Ｃ28项目工资发放表》显示***是被答辩人的职员，基于该外观要件，答辩人有理由相信***是以被答辩人项目负责人的身份履行有关职务行为，应视为***以被答辩人的名义将案涉工程375、377、370、361标段所涉挖机、大或小压路机、铲车、200炮机、自卸车机械设备施工作业分包给答辩人，据此，被答辩人应与***对外承担连带清偿责任。综上，根据上述事实和相关法律法规，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原判。 湖南省工业设备安装有限公司辩称，原审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。理由如下：一、被答辩人认为原审法院审理程序违法，没有事实和法律依据，关于程序违法的上诉理由不成立。首先，一审中我答辩人也是从湖南省赶赴惠州市参加庭审，并未遇到被答辩人所述“因疫情原因和湖南省的防疫政策不能跨省参加诉讼”的情况，被答辩人也未提前向法院申请延期或远程视频开庭，其无正当理由就拒不参加庭审是放弃了自己的权利，应承缺席判决的法律后果。其次，根据《民事诉讼法》“第五十四条原告可以放弃或者变更诉讼请求”之规定，一审原告申请撤回对中国能源建设集团湖南火电建设有限公司的起诉，是一审原告***对诉权的合法处分。一审法院依据原告的申请裁定准许原告撤回或变更诉讼请求符合法律规定，且一审判决书对此进行了说明。故原审判决不存在“遗漏诉讼当事人”的情况，被答辩人关于程序违法的上诉理由不成立。二、原审法院认定被答辩人与一审被告一***之间是挂靠关系的认定是正确的，应予维持。首先，在（2017）粤1391民初152号案第一次开庭笔录中，该案被告湖南鸿源公司明确表示其与本案一审被告一***（以下简称***）是挂靠关系，而现被答辩人湖南鸿源公司又在上诉状中对此进行否认，属前后陈述不一致，违反了禁止反言原则，结合民事诉讼的诚实信用原则，应视为被答辩人对其与***之间挂靠关系的真实性的确认。其次，被答辩人向答辩人提交的《惠州炼化二期工程C28项目工资发放表》（答辩人一审提交的证据2）显示，一审被告一***及其配偶***均由被答辩人发放工资，证明***向被答辩人提供劳务服务、并由被答辩人直接进行管理。被答辩人授权***以其现场代表身份在答辩人的项目部开展施工管理行为和经济活动，***在外所欠材料款和机械设备租赁费均使用在被答辩人承包的涉案工程工地上，被答辩人作为涉案工程的实际受益人，对***的欠款事实是知情且确认的，应对本案所涉欠款承担连带清偿责任。故，对被答辩人与一审被告一***之间的挂靠关系，原审判决查明的事实清楚、适用法律正确，应予维持。三、被答辩人要求我答辩人对一审被告一***所欠材料货款和机械设备租赁费的本息承担连带责任，缺乏事实和法律依据，其诉讼请求依法应予以驳回。本案中，一审原告***与被答辩人及***之间确实存在单独的机械租赁和货物买卖合同关系。而我答辩人与一审被告一***之间，以及与一审原告***之间均没有任何直接的合同法律关系，也从未收到过本案所涉的任何机械租赁和货物买卖的服务，对他们之间的机械租赁、货物买卖等合同关系毫不知情。根据合同相对性原则，我答辩人湖南安装公司与被答辩人湖南鸿源公司之间的建设工程施工合同与本案所涉的货物买卖合同法律关系和机械租赁合同关系无关，被答辩人湖南鸿源公司根本无权要求我答辩人承担连带责任，贵院也应不予审查。综上，答辩人与涉案的货物买卖合同法律关系和机械租赁合同关系（或受益）所产生的权利义务及相关法律责任无关。原审判决事实认定清楚、适用法律正确、程序合法，依法有据应予维持。恳请贵院依法驳回被答辩人的全部上诉请求！ 一审原告向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带向原告支付拖欠的机械作业工程款及材料款443707元及利息（自2016年1月1日起至2019年8月19日的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为443707×4.75%÷365×1327天=78615.9元，自2019年8月20日起的利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款***之日）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年4月28日，案外人中海石油炼化有限责任公司惠州炼化分公司与中国能源建设集团湖南火电建设有限公司签订《炼油区配电中心、区域变电所及其供电外线工程采购、施工（C28）总承包合同》，约定将炼化区配电中心、区域变电所及其供电外线工程发包给中国能源建设集团湖南火电建设有限公司。其后，中国能源建设集团湖南火电建设有限公司将其中的惠州炼化二期项目炼油区配电中心、区域变电所及其供电外线工程分包给了被告湖南工业公司下属的湖南省工业设备安装有限公司深圳分公司。 2015年8月20日，被告湖南工业公司下属的湖南省工业设备安装有限公司深圳分公司作为甲方，被告鸿源公司作为乙方，双方签订《工程承包合同》，合同主要内容为：一、甲方将惠州炼化二期项目炼油区配电中心、区域变电所及其供电外线工程承包给乙方施工；二、工期自2015年1月20日至2016年3月30日；三、乙方承包范围为除非本合同中另有明确规定的内容，工作范围是指业主提供的炼油区配电中心、区域变电所及其供电外线详细设计图纸包括的所有工作的施工总承包。包含构建筑物桩基及基础、设备和框架基础、构建筑物、道路、地面、给排水、绿化及消防、钢结构、暖通、电气、电信、火灾报警、电视监控、消防、防腐保温等专业工程的施工；四、以本合同最终与业主结算的总价（暂按合同价27581277.76元，不含设备价）为基数，甲方按11.89%的比例向乙方收取费用，由甲方根据业主拨付工程进度款比例收取；五、合同价款包括内容为炼油区配电中心、区域变电所及其供电外线工程采购、施工（C28）总承包合同中就本工程约定的全部内容（不含设备采购），乙方保证全面按本合同及总包合同的规定承担本合同全部工程的采购、施工、安装、配合、调试、试验、检测、保修等为完成交工验收等所做的工作；六、乙方负责本工程的施行、维修和养护，不得将本工程再次转让或分包。 合同签订后，被告鸿源公司将其承包的上述工程交给被告***组织施工。被告***为被告鸿源公司承包的上述工程的实际施工人。 在被告***实际组织施工过程中，原告根据被告***的施工要求，在2015年4月至12月期间，提供挖机、大或小压路机、铲车、200炮机、自卸车租赁服务，并供应了河沙、外运拉土、水泥砖、冷油、天那水、夹砌块、水泥砖等材料。被告***和被告鸿源公司的工作人员分别在相应的《机械设备时间记录表》、《机械设备台班签证表》、《机械设备租赁工时单》、《收据》、《收款收据》、《送货单》上签字。原告提交的作为证据使用的《收据》显示：原告于2015年7月21日收到机械台班费10000元，于2015年11月15日收到机械费100000���，于2015年12月8日收到冷油货款3800元，合计金额113800元。 被告湖南省工业公司提交的被告鸿源公司加盖印章的湖南鸿源电力建设有限公司班组《惠州炼化二期工程C28标段项目工资发放表》记载：2015年7月1日至2015年10月31日期间，包括被告***及其丈夫***在内的23人的工资总额为921870元。 2016年7月初，被告***向被告湖南工业公司提交了一份《***提供欠款和实际欠款对比》，记载：关于原告的款项，***提供金额数为443707元，供应商确认金额数为443706元；关于另案原告***的款项，***提供金额数为837681元。 2017年1月17日，被告湖南工业公司下属的湖南省工业设备安装有限公司深圳分公司以鸿源公司为被告，向原审法院提起诉讼，要求鸿源公司返还湖南省工业设备安装有限公司深圳分公司超付工程款4346520.46元及利息。该案案号为（2017）粤1391民初152号。在该案庭审中，被告鸿源公司陈述称：“我公司也将该工程转包给了包工头***，工程量进度不知道是谁报的”。湖南省工业设备安装有限公司深圳分公司陈述称：“***是被告承包以后的实际负责人，事实上每个月的工程量是***的施工队代表鸿源公司上报给项目部的”。对于法庭关于“被告，你与***之间是挂靠还是分包关系？”，被告鸿源公司回答“是挂靠关系，我公司收取管理费”。 2019年1月7日，案外人***以***、鸿源公司、湖南工业公司、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司、中海石油炼化有限责任公司惠州炼化分公司为被告，向原审法院提起诉讼，案号为（2019）粤1391民初135号。该案原告***的诉讼请求为：要求***立即向原告支付钢材款837681元及利息，其余被告承担连带责任。2019年8月16日，原审法院作出（2019）粤1391民初135号民事判决书。判决认定：“2015年4月28日，被告中海油公司与被告湖南火电公司签订《炼油区配电中心、区域变电所及其供电外线工程采购、施工（C28）总承包合同》，被告中海油公司将上述工程发包给被告湖南火电公司，其后，被告湖南火电公司将上述工程分包给被告湖南工业公司。2015年8月20日，被告湖南工业公司与被告鸿源公司签订《工程承包合同》，被告湖南工业公司又将上述工程分包给被告鸿源公司。被告***为涉案工程的实际施工人”。判决内容为：“一、被告***自本判决生效之日起十日内向原告***支付货款837681元及利息（利息计算……）。二、被告湖南鸿源电力建设有限公司对上述被告***应向原告***支付的货款837681元及利息承担补充清偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求”。一审判决后，鸿源公司不服，提出上诉。2019年12月25日，惠州市中级人民法院作出（2019）粤13民终6587号民事判决书，认定：“涉案工程的实际施工人原审被告***向被上诉人购买的钢材、木方等建筑材料用于上诉人承包的涉案工程项目，且上诉人作为转包人收取了包含该涉案工程项目在内的工程款，故上诉人作为该工程项目的转包人和实际受益人，应对涉案仍欠材料款承担补充清偿责任”。判决维持了原审法院的一审判决。 在原审法院审理的（2021）粤1391民初6674号原告鸿源公司与被告湖南省工业设备安装有限公司深圳分公司、中海油惠州石化有限公司、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，鸿源公司作为证据提交的《湖南火电惠州炼化二期项目Ｃ28标段361.370.375.377.379单元材料费、机械费等欠费情况》记载：“机械台班、砖欠付：443706.00元，中国建设银行：6227××××2379，户名：***，电话：151××******”。 2017年12月21日，原告以中海油惠州炼化有限公司、中国能源建设集团湖南火电建设有限公司、湖南省工业设备安装有限公司、***作为被告，向原审法院起诉，提出与本案相同的诉讼请求。2019年8月21日，原告向原审法院提出撤诉申请。2019年8月22日，原审法院作出的（2017）粤1391民初3051号民事裁定书，裁定准许原告***撤诉。2019年9月3日，原审法院向原告送达了上述民事裁定书。 2022年8月26日，原告通过网上立案的方式，再次就本案向原审法院起诉。2022年9月13日，该案网上立案审批通过后，原告向原审法院现场递交了书面的起诉状及相关证据材料。2022年9月20日，原审法院立案受理本案。2022年10月25日，原告撤回对被告中国能源建设集团湖南火电建设有限公司的起诉。 一审法院认为，根据被告鸿源公司在原审法院（2017）粤1391民初152号案件审理过程中关于其与被告***之间系挂靠和被挂靠关系的陈述，以及原审法院（2019）粤1391民初135号民事判决书和惠州市中级人民法院（2019）粤13民终6587号民事判决书关于被告***系被告被告鸿源公司承包工程实际施工人的认定，对于被告***与被告鸿源公司在本案中系挂靠和被挂靠关系的事实，原审法院依法予以认定。 对于被告***在组织施工中欠原告443706元租金和货款的事实，有被告***向被告湖南工业公司提交的《***提供欠款和实际欠款对比》，被告鸿源公司在其他案件中作为证据提交的《湖南火电惠州炼化二期项目C28标段361.370.375.377.379单元材料费、机械费等欠费情况》等证据予以证明，原审法院依法予以认定。 原告与被告***和被告鸿源公司之间没有订立建设工程施工合同，根据原告提交的证据内容，以及其证据中关于《机械设备时间记录表》、《机械设备台班签证表》、《机械设备租赁工时单》、《收据》、《送货单》的名称，可以认定原告与被告***、被告鸿源公司之间的合同关系，不属于建设工程施工合同关系，而是租赁合同和买卖合同关系。故对于原告以其与被告***和被告鸿源公司之间存在建设工程施工合同关系为理由提出的相关诉讼请求，原审法院依法不予支持。对于原告与被告***或者被告鸿源公司之间的合同关系，应当按照租赁合同和买卖合同处理。 如前所述，被告***和被告鸿源公司是挂靠关系。原告与被告***和被告鸿源公司之间形成的租赁合同和买卖合同没有约定付款时间。经原告最初于2017年12月21日起诉提出付款请求后，被告***和被告鸿源公司即应当履行付款义务。被告***和被告鸿源公司不及时向原告支付所欠款项，应承担继续履行和支付逾期利息的违约责任。被告***和被告鸿源公司是挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，本案被告鸿源公司对被告***所欠原告款项，应当与被告***承担连带责任。故对于原告要求被告***与被告鸿源公司共同连带清偿所欠款项及利息的诉讼请求，原审法院依法予以支持。 原告于2019年9月3日收到法院准许撤诉的民事裁定书，诉讼时效期间应当自2019年9月3日重新起算。2022年8月26日，原告通过网上立案的方式向原审法院再次起诉，尚未超过3年诉讼时效期间。故对于被告鸿源公司提出的原告诉请已超过诉讼时效的抗辩意见，原审法院依法不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起10日内向原告***支付所欠租金和货款共计443706元，并支付该款项在2017年12月21日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算的利息，以及该款项自2019年8月20日起至付清之日止按2022年9月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。被告湖南鸿源电力建设有限公司承担连带清偿责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4833.85元（原告***已预交），由原告***负担33.85元，被告***、湖南鸿源电力建设有限公司负担4800元。经原告***同意，被告***、湖南鸿源电力建设有限公司负担的4800元案件受理费，由被告***、湖南鸿源电力建设有限公司于本判决生效之日起10日内直接支付给原告***。 本案二审期间，当事人均没有提交新证据。 本院认定如下：一审认定事实属实，二审予以确认。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实引起的行为发生于《中华人民共和国民法典》实施之前的，适用《中华人民共和国民法典》实施之前的法律、司法解释及相关规定。因中国能源建设集团湖南火电建设有限公司并非本案的必要诉讼当事人，***撤回对中国能源建设集团湖南火电建设有限公司的起诉，是对自身诉权的合法处分，且鸿源公司提交的《情况说明》亦说明其不参加庭审，提供书面质证意见及答辩意见供原审法院作为裁判依据，故原审法院审理程序并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：湖南鸿源电力建设有限公司（以下简称鸿源公司）是否应当对本案债务承担连带清偿责任。具体判析如下： 根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条：“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”本案中，***以挂靠关系主***公司应与***对案涉债务承担连带责任的前提是合同的相对方为鸿源公司。二审查询中，***明确表示合同相对人为***，并非鸿源公司，且双方当事人并未签订书面合同，依据目前的证据无法证明***以鸿源公司的名义与***签订案涉合同，按照上述规定，***主***公司承担连带责任，缺乏依据，不予支持。其次，***主***公司与***构成表见代理，并提交《惠州炼化工程二期C28项目工资发放表》用以证明存在构成表见代理的客观形式要素，但表见代理不仅要求存在客观形式要素，还要求当事人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，***并未提交相应委托书，且庭审中其自述合同相对人为***，其主张构成表见代理，主观上并不存在善意，不构成表见代理。此外，现有证据亦无法证明***有权代理鸿源公司，***主***公司承担责任，于理无据，不予支持。因此，原审法院判决鸿源公司对本案债务承担连带清偿责任，处理欠妥，二审予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2022）粤1391民初4895号民事判决第二项； 二、变更广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2022）粤1391民初4895号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起10日内向***支付所欠租金和货款共计443706元，并支付该款项在2017年12月21日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算的利息，以及该款项自2019年8月20日起至付清之日止按2022年9月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回***的其他诉讼请求。 本案一审受理费4833.85元（***已预交4833.85元），由***承担33.85元，由***承担4800元。二审受理费4833.85元（湖南鸿源电力建设有限公司已预交4833.85元），由***负担4833.85元。湖南鸿源电力建设有限公司已预交受理费4833.85元可向本院申请退回，***应向本院缴纳的受理费于本判决生效之日起七日内缴纳，逾期未交将一并强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　邹　戈 二〇二三年五月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关裁判依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。