某某、某某、温州民泰建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终600号 上诉人（原审被告）：温州民泰建筑工程有限公司，住所地：***巽宅镇巽宅村。 诉讼代表人：***，该公司破产管理人浙江六和（温州）律师事务所律师负责人。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1987年8月22日出生，汉族，住***。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年5月23日出生，汉族，住绍兴县。 **、***共同委托诉讼代理人：**，浙江海昌律师事务所律师。 原审被告：温州市交通投资集团有限公司，住所地：温州市车站大道669号。 法定代表人：**，董事长。 上诉人温州民泰建筑工程有限公司（以下简称民泰公司）因与被上诉人**、被上诉人***、原审被告温州市交通投资集团有限公司（以下简称交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院（2017）浙0324民初6812号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 民泰公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。一、一审认定事实错误。1、一审认定民泰公司与交通公司签订的两份合同《温州绕城高速公路养护施救中心工程施工合同协议书》和《温州绕城高速公路养护施救中心附属设施于工程施工合同协议书》无效，系事实认定错误。交通公司系一国有独资有限公司责任公司，其建设的温州绕城高速公路养护施救中心工程于2015年4月24日下午14点30分在***公共资源交易中心公开开标，民泰公司通过公开中标后与交通公司签订上述俩份合同。民泰公司具备建筑资质，双方意思真实，交通公司自始至终均认可民泰公司为承建单位，并且工程款也与上诉人结算，因此该俩份合同具备有效合同条件。俩被上诉人没有任何证据支持其借用民泰公司名义与交通公司签订该两份合同，一审仅通过分析认定民泰公司与两被上诉人不符合内部承包合同特征，故而认定两被上诉人借用上诉人的资质承包工程，不符合逻辑推理。若是被上诉人借用民泰公司承建交通公司工程项目，关系到公共安全问题，两被上诉人从中标一直到承建完成均没有发现，就有可能存在刑事犯罪问题，应当移送公安侦查。2、一审认定两被上诉人均为实际施工人错误。民泰公司与**签订《内部承包协议书》，实际施工人始终是民泰公司。根据温州中源立德会计师事务所作出温中专审字（2017）第120号审计报告，涉案工程是作为民泰公司项目入账。**购买工程材料均是以民泰公司名义，权利义务由民泰公司承受。*****混凝土有限公司申请民泰公司破产的依据为（2015）***初字第335号，该案工程为温州克泰纺织印染有限公司工程项目，民泰公司以与本案同样方式内部承包给***，原审法院认定民泰公司为承建单位，对工程物资货款承担给付责任。俩被上诉人签订的《合伙承包工程协议》不具备真实性，即便真实也只是约束俩被上诉人，而民泰公司并不知情。3、一审整个过程分析错误。首先，单从时间上讲，民泰公司工程中标时间为2015年4月24日，也就是说民泰公司与交通公司达成合意时间早于俩被上诉人签协议时间2015年5月13日。一审认定**作为委托代理人跟借用民泰名义存在关联，逻辑上存在问题。两份合同都有民泰公司**。房屋建筑工程质量保修书是由法定代表人***签署并**。其次，**与民泰公司之间的劳动关系不予认定。**作为合同工在民泰公司参保，自称为是为了挂靠民泰公司方便招投标而参保。民泰公司承建多个工程，仅这个工程由**承包，而**多年投保就是为了等这个机会，不符合逻辑。民泰公司没有向管理人移交职工册，也不能成为**非系民泰公司员工的证据。4、一审在以俩被上诉人借用民泰公司的资质承包工程而确认交通公司与民泰公司签订的合同无效情况下，又确认《内部承包协议》效力不符合逻辑。既然认定被上诉人借用了民泰公司资质且否定了交通公司与民泰公司签订的合同效力，那么《内部承包协议》当然无效。在协议无效情况下，合同相对方根据各自过错承担责任，也就是说一审法院判决民泰公司向俩上诉人承担支付工程款没有依据。5、一审认定金额错误。根据《房屋建设工程质量保修书》第四条约定，本工程约定的工程质量保修金为合同结算额的5%；若无质量问题，发包人在工程竣工验收合格之日期满两年后七天内一次性付清。本案工程款291600.7元属质量保证金，付款条件未成就。交通公司与民泰公司签订协议被确认无效的情况下，该笔质保金款项应当由交通公司直接向俩被上诉人支付，没有任何理由由民泰公司支付。另外，增值税销项税按11%计征为4714072.2元，还不包括城市维护建设税、教育费附加、印花税、企业所得税、个人所得税等计税项目。按照内部承包合同应支付0.8%的管理费即42758元。在民泰公司与**签订的《内部承包协议书》被确认有效的情况下，根据《内部承包协议书》，管理费和税金是先行扣除的，一审法院直接按工程款项简单加减，得出工程款显然与事实不符。二、一审适用法律错误。一审在没有查明事实的情况下，直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，是法律适用错误。 被上诉人**、***辩称：一、本案两被上诉人确系本案的实际施工人。1、**不是上诉人正式员工。**虽然在上诉人有社保，但仅是参加招投标使用；而公司没有给**发过工资，也没有对**进行劳动管理。***则更是与公司没有任何关系。上诉人在一审庭审也称公司破产移交时是没有职工的，和部分员工谈话员工都不知在哪里上班，员工过来申报债权管理人也都没有确认。2、被上诉人与上诉人签署的内部承包合同无效。涉案工程施工时，上诉人在资金、技术、设备、人力等方面并没有给予被上诉人任何支持。涉案项目所需要资金、技术、设备、人力都是被上诉人自己负责，就连开具给发包人交通公司发票的税款都是被上诉人自己承担。加上两人又不是公司正式员工，所以被上诉人与上诉人之间的内部承包合同被一审认定无效正确。3、被上诉人系无资质的施工人，借用有资质的上诉人名义施工，属于挂靠人。一审认定上诉人与被上诉人之间为借用资质的挂靠关系正确。根据施工合同司法解释规定，挂靠人与违法分包人、非法转包人都是属于实际施工人。二、被上诉人已与本案发包人产生实际施工合同关系。被上诉人借用上诉人名义与发包人签署施工合同，但签署合同的实际经办人是被上诉人，施工中的所有施工组织、管理、购买材料、支付工资、租赁机械设备、办理竣工验收和结算等也都是被上诉人亲自实施，所以被上诉人实际完成了施工合同义务，且工程已竣工验收合格并结算完毕，发包人也已接收并使用了被上诉人的工作成果。故被上诉人与发包人实际上已发生了施工合同关系。三、因被上诉人借用上诉人资质与发包人签署了两份施工合同，故一审认定两份施工合同无效是正确的。四、一审适用法律正确。一审适用最高院施工合同司法解释第二条规定，认定被上诉人有权要求支付工程款。浙江省高院《关于审理施工合同案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人之间的合同均为无效的，可以依照最高院施工合同司法解释第二十六条第二条规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼”。为保护实际施工人的合法权益，在上诉人作为被挂靠人的情况下，被上诉人作为实际施工人直接向发包人主张工程款为法律所准许，也符合施工合同司法解释保护实际施工人合法权益的司法理念。五、关于税金、管理费、质保金问题。根据内部承包合同，管理费为合同造价的1%。被上诉人在工程竣工之前已通过***的账户向上诉人支付了管理费，一审已提供证据证明。关于税金，上诉人有关增值税销项税按11%征收是错误的。本案工程系2016年5月1日建筑业营改增之前的工程，仍采用简易时征收方法，税率按3.513%征收，且之前已开具发票的税款都是被上诉人缴纳，上诉人没有为被上诉人垫付任何税金，之后如涉及到开具发票仍按此税率到税务部门开具发票。本案已开具400多万元发票给交通公司，只剩下30多万发票未开，都是被上诉人到税务部门开具，税金是由被上诉人向税务部门缴纳，故不存在税的问题。关于质保金问题，一审判决后，交通公司没有上诉，对一审判决是认可的，所以质保金与上诉人没有关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告交通公司未到庭。 **、***向一审法院起诉请求：1、判令被告民泰公司支付工程款1291189.3元，并支付逾期利息（按银行同期贷款基准利率为标准，自2017年9月5日开始计算至判决生效之日止）；2、判令被告交通公司在欠付被告民泰公司1155941.3元的范围内对被告民泰公司支付原告上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定案件事实如下：2015年5月13日，**与***就合伙承包温州绕城高速公路养护施救中心工程签订《合伙承包工程协议》，约定合伙项目以民泰公司中标合同确认的项目及范围为准；双方合伙承包的项目，对外以民泰公司名义出现。2015年6月12日，交通公司（发包人）与民泰公司（承包人）签订《温州绕城高速公路养护施救中心工程施工合同协议书》，约定建筑、水电安装、消防、通风、***等工程由民泰公司承建，合同价为5098240元。2016年3月，交通公司（发包人）与民泰公司（承包人）签订一份《温州绕城高速公路养护施救中心附属设施工程施工合同协议书》，约定道路、停车场、给排水及照明等工程由民泰公司承建，合同价为496324元。两份协议书均由**作为民泰公司的委托代理人在协议书中签字。民泰公司与**分别于2015年6月12日、2016年3月26日签订两份《内部承包协议书》，将涉案工程委托**承包施工。涉案工程由**、***组织施工。2016年12月16日，涉案工程经竣工验收确定为合格。2017年2月13日进行备案。涉案工程经温州东瓯会计事务所有限责任公司审计，主体工程审定价为5344753元，附属工程审定价为487261元，两项合计为5832014元。交通公司已支付给民泰公司主体工程款4313027.80元，附属工程款363046.90元，共计4676074.7元。民泰公司已支付给**、***主体工程款4177777.8元，附属工程款363046.9元，共计4540824.7元。另查明，2016年7月21日，该院作出（2016）浙0324民破17号民事裁定，受理*****混凝土有限公司对民泰公司的破产清算申请，指定浙江中坚律师事务所为民泰公司管理人。后浙江中坚律师事务所被浙江六和律师事务所吸收合并。 一审法院认为，虽**作为合同工在民泰公司参保，但原告称是为了挂靠民泰公司方便招投标而参保，且破产管理人也称民泰公司移交公司账册的时候是没有职工的，故对**与民泰公司之间的劳动关系不予认定。在**与民泰公司签订承包合同前，**与***就合伙承包温州绕城高速公路养护施救中心工程签订《合伙承包工程协议》，约定对外以民泰公司名义出现。民泰公司与交通公司签订的两份协议书均由**作为民泰公司的委托代理人在协议书中签字。民泰公司与**在《内部承包协议》中约定承包方式为包工包料。涉案工程由**、***组织施工，且项目经理、技术负责人、施工员、质检员材料员、安全员等管理人员都不是公司员工，故民泰公司在资金、技术、设备、人力等方面都没有给**、***支持。民泰公司与**虽签订了《内部承包协议》，但从整个过程分析，双方不符合内部承包的特征，故对内部承包关系不予认定，应认定**、***借用民泰公司的资质承包工程，**、***系涉案工程的实际施工人。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程工程款为5832014元，原告已收到工程款4540824.7元，尚欠1291189.3元。《内部承包协议》约定，原告的工程款由民泰公司支付，根据合同相对性原则，民泰公司作为相对方应承担支付原告工程款1291189.3元。由于原告借用民泰公司资质与交通公司签订的建设工程施工合同无效，且民泰公司已进入破产程序导致交通公司与民泰公司结算困难，故原告要求被告支付逾期利息，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。交通公司已支付民泰公司工程款4676074.7元，尚欠1155939.3元（5832014-4676074.7）。故交通公司在欠付工程的范围内对原告承担责任。综上所述，对原告的合理诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款规定，判决：一、被告温州民泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**、***工程款1291189.3元；二、被告温州市交通投资集团有限公司对上述款项在未支付工程款的范围内承担责任；三、驳回原告**、***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16421元，减半收取计8210.5元，由被告温州民泰建筑工程有限公司负担。 上诉人民泰公司在二审审理期间提供了以下证据：1、专项审计报告、发票、入库单、出库单，证明涉案工程所有对外发生的权利义务主体系上诉人，工程物资款由上诉人支付，原审判决违背了公司法公司独立财产原则。2、工资表，证明**系上诉人员工。被上诉人**、***质证认为，对专项审计报告形式真实性无异议，但对证据内容以及与本案的关联性有异议。所涉涉案工程内容不是真实发生的事实，仅是账面记载。对发票的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。对入库单、出库单的真实性、关联性、合法性均有异议。对证据2工资表真实性、关联性、合法性均有异议。工资表上非**本人所签名。本院认为，原审被告交通公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证的权利。涉案争议的焦点为被上诉人**、***是否实际施工人，**、***是否挂靠上诉人进行涉案工程施工，民泰公司提供的一组上述证据尚不足以推翻涉案工程系由**、***实际组织施工，而民泰公司在资金、技术、设备、人力等方面并没有给**、***支持的事实，故上诉人民泰公司提供的上述证据与本案的处理没有直接关联，本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，根据《内部承包协议书》等，涉案工程承包方式为包工包料，**、***组织施工，且项目经理、技术负责人、施工员、质检员材料员、安全员等管理人员都不是上诉人员工，民泰公司在资金、技术、设备、人力等方面并没有给**、***支持，故原审认定**、***系借用民泰公司的资质承包工程，**、***系涉案工程的实际施工人，处理妥当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，原审认定《温州绕城高速公路养护施救中心工程施工合同协议书》和《温州绕城高速公路养护施救中心附属设施于工程施工合同协议书》无效，于法有据，本院予以维持。上诉人民泰公司上诉称原审认定《温州绕城高速公路养护施救中心工程施工合同协议书》和《温州绕城高速公路养护施救中心附属设施于工程施工合同协议书》无效不当，本院不予支持。上诉人民泰公司上诉称质量保证金支付条件未成就问题，鉴于原审判决后，原审被告交通公司并未就此提出上诉，在二审审理时亦未到庭提出异议，故对上诉人民泰公司的该请求，本院不予支持。 涉及上诉人民泰公司与被上诉人**、***内部承包的管理费、税费金额问题，由于原审未予处理，且民事诉讼依法实行二审终审原则，二审不宜一并处理，上诉人民泰公司可以通过另案诉讼等合法途径，另行主张解决。 上诉人民泰公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16421元，由上诉人温州民泰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一八年五月三十日 代书记员　***