**与**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民事判决书

(2016)渝04民终1066号

上诉人（原审被告）：**，男，土家族，1983年9月4日生，住重庆市**土家族苗族自治县。

委托诉讼代理人：**，重庆春雨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，汉族，1972年8月17日生，住重庆市**土家族苗族自治县。

委托诉讼代理人：易光，重庆中钦（**）律师事务所律师。

原审第三人：**福松林建筑工程有限公司，住所地重庆市**土家族苗族自治县。

法定代表人：**，该公司董事长。

原审第三人：***，男，土家族，1973年1月20日生，住重庆市**土家族苗族自治县。

上诉人***与被上诉人**及原审第三人**福松林建筑工程有限公司（以下简称福松林公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服**土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第03206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回**的全部诉讼请求；2.**承担一、二审诉讼费。主要事实和理由：1.一审判决证据采信错误。首先，本案只有荣新公司与福松林公司对涉案工程约定有合同单价并据此进行了结算，结算工程款为57226.8元；其次，**只能依据其与**的合同主张工程款，无权依据荣新公司与福松林公司之间的合同主张工程款；一审法院直接依据荣新公司与福松林公司之间的合同约定结算价款判决**支付**工程款错误。2.一审判决适用法律错误，一审判决认定**与**之间的合同无效，就应该按照合同无效的法律后果处理**与**之间的权利和义务，如果工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持，这里的无效合同应当是**与**之间的合同，不是荣新公司与福松林公司之间的合同，一审判决理解为荣新公司与福松林公司之间的合同并据此判决支付价款属于适用法律错误。3.**与**之间的合同，**是委托***与**谈的，但未形成书面合同，但***是知晓的，***在原案件中陈述**已将工程款全部支付**，因此，一审判决认定***欠**工程款57226.8元的事实错误。

**辩称，1.**与**之间合同关系成立，***当支付工程款，**认为其支付了工程款，应当承担举证责任；2.工程完工后，是基于荣新公司与福松林公司的合同约定价格进行的结算，**支付了管理费6000元，所以**主张按照荣新公司与福松林公司的合同约定价格进行结算。

原审第三人***述称，**与**之间没有签订书面合同，一期商铺工程款五万多元**是支付给**的。

一审法院认定的事实：**挂靠福松林公司承包了四川荣新房地产开发有限公司开发的*****边城一期商铺工程，***负责管理该工程。***亦挂靠了福松林公司承包了*****边城23-25号房的彩色通体塑钢门窗制作安装工程，***又与**签订合同，将其承包的工程转包给**，收取一定管理费。在**对23-25号房的彩色通体塑钢门窗制作安装工程施工过程中，因**承包的一期商铺也需要做相应的彩色通体塑钢门窗制作安装工程，***委托***，由***请**将一期商铺彩色通体塑钢门窗制作安装工程一并完成，**在该工程的施工过程中并未与***或**另外签订合同。2011年10月3日，荣新公司（甲方）与福松林公司（乙方）签订了领秀边城一期商铺彩色通体塑钢门窗制作安装工程施工合同，约定工程价款按实收方，以每平方米单价一次性包干，包干单价：推拉窗300元/平米，塑钢百叶窗180元/平米。该工程完成后，2012年1月13日，荣新公司经内部审核，与福松林公司进行了结算，确定一期商铺彩色通体塑钢门窗制作安装工程的结算价款为57226.8元，福松林公司与**已领取了该笔工程款。因工程款支付纠纷，**于2011年7月将***和福松林公司诉至**土家族苗族自治县人民法院，要求***和福松林公司支付23-25号房及一期商铺彩色通体塑钢门窗制作安装工程尾款104666元。2013年4月**土家族苗族自治县人民法院作出（2013）秀法民初字第01472号民事判决，判决***和福松林公司支付23-25号房彩色通体塑钢门窗制作工程款47440元；以证据不足为由对**要求支付一期商铺彩色通体塑钢门窗制作工程款57226.8元的诉讼请求未予支持。2014年12月，重庆市第四中级人民法院决定提审该案，在提审审理过程中，***和福松林公司辩称领秀边城一期商铺系**挂靠福松林公司承包后又转包给**施工的，***承认这一事实，但称工程款已支付给**。

一审法院认为，建设工程合同是一方依约完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付工程价款的合同，建设工程施工合同包括装饰、装修合同，装饰装修合同是建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。《中华人民共和合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工解释》）第一条第二项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，“应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定为无效”；第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。在本案中，**挂靠在福松林公司名下承包*****边城一期商铺工程，并将其中的彩色通体塑钢门窗制作工程转包给**完成的行为，属于法律、司法解释的规定“没有资质的人借用有资质的建筑施工企业名义”承包工程，又将工程“非法转包、违法分包”，故**与**、福松林公司之间的挂靠承包、转包、分包行为属无效的合同行为。《建设工程施工解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”**是该工程的实际施工人，且该工程已经荣新公司验收合格并进行了结算，**有权请求支付工程款。关于工程款的计算标准，**、**双方均未能举示证据证明约定的工程款单价，也未提供行业、政府指导价，本案中只有荣新公司与福松林公司对该工程约定的合同单价，并且据此进行了结算，结算价为57226.8元，考虑到**与福松林公司存在的违法借用资质、非法转包、违法分包行为，**应领取的工程款应按照荣新公司对该工程的结算价确定为57226.8元。关于工程款支付责任人，《建设工程施工解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”本案中，**违法将*****边城一期商铺彩色通体塑钢门窗制作安装工程分包给**，**与**之间就本案争议工程形成建设工程施工合同关系，***对**承担工程款支付责任；福松林公司与**之间无直接的建筑工程转包、分包合同关系，根据合同相对性原则，其不负有向**支付工程款的合同义务，**要求福松林公司与**承担连带责任的请求，无合同依据，亦无法律规定，不予支持。关于**辩称其已支付了5万元给**，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释第九十一条第（二）项规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”**主张其已向**支付了5万元，即是主张其与**间的债务中有5万元已归于消灭，故其应当举示相应证据予以证明；从日常生活经验及一般交易惯例而言，向他人支付大额款项，都应取得载明了收款人、付款人、付款原因等的收据，***支付了5万元，则应当取得了相应的收据。**对其辩解不能举示证据予以证明，应当承担不利后果。依照《中华人民共和建筑法》第二十六条，《中华人民共和合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释、第九十条、第九十一条第（二）项之规定，判决：一、**在本判决生效后十日内支付**工程款57226.8元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费1230元，减半收取615元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。**提交原件存于（2013）渝四中法民终字第01167号案卷的转账收据一张，拟证明其于2012年3月5日通过中国工商银行给**转帐50000元以支付工程款的事实；**质证认为该证据不能认为支付的是工程款，同时举示了中国工商银行历史明细查询结果，载明***2012年1月17日给**汇款200000元、2012年3月5日ATM转帐给**50000元、2012年3月6日ATM转帐给**50000元、2012年3月9日ATM转帐给**50000元，共计35万元（其中有**举示的2012年3月5日通过中国工商银行给**转帐50000元），拟证明**给**转账较多，不能说明**支付了工程款；经询问**，**陈述给**汇款是委托**打点关系，其中有工程款50000元。本院认证认为，***、二审均认为其与**没有进行工程结算，在未结算的情况下就给**支付工程款不符合常理，也与实际工程款金额不符，因此对**提交证据的证明力不足，不予采信。

本院二审查明：2012年6月26日，福松林公司（**）在税务部门开具建筑业统一发票（代开），发票号码00054572，涉及工程款305526元，征税12954.35元，**于同月30日将该发票交与荣新公司，荣新公司出具会计收票收据，载明：**福松林建筑工程有限公司交来领域23-25#塑钢窗制作工程及一期商铺塑钢窗、百叶窗发票入帐，票号00054572，金额305526元。一期商铺塑钢窗、百叶窗安装的工程款57226.8元由**领取。**在二审期间自愿放弃3726.8元用于冲抵**缴纳的税金以及使用的水电费等。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是：**施工的一期商铺塑钢窗、百叶窗安装工程，**是否尚欠**工程款的问题；如欠，欠多少的问题。现分析评判如下：

因**无建筑资质，其挂靠福松林公司与荣新公司签订建设工程施工合同的行为，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”认定建设工程施工合同无效之情形，因此，**挂靠福松林公司与荣新公司签订的建设工程施工合同无效。**又将其承包的工程中一期商铺塑钢窗、百叶窗安装工程分包给同样没有资质的**，属违法分包，其与**达成的口头建设工程施工合同同样无效。但合同无效后，实际施工人可以基于验收合格及实际施工量向发包人主张支付工程款。相对于**来说，发包人应为福松林公司，因为该工程是以福松林公司名义承包而来，因此福松林公司应与**对**承担连带支付责任，因**上诉未要求福松林公司承担连带责任，**对一审判决没有上诉，视为服判，故福松林公司在本案中不承担责任。

一期商铺塑钢窗、百叶窗安装工程经福松林公司（**）与荣新公司结算，工程款为57226.8元，故一审判决认定**实际施工的工程款为57226.8元并无不当。**无证据证明已向**支付了上述工程款，因此，本院认定***欠**工程款57226.8元。

根据二审查明的事实，福松林公司（**）以就此部分缴税，缴税金额为12954.35元/305526元×57226.8元=2426.43元，故此部分因在工程款项中予以扣减。**认为，**在施工中使用了他工地的水电应当予以扣减等，**在二审中自愿放弃主张3726.8元用于冲抵**缴纳的税金以及使用的水电费等，属于自愿处分民事权利的行为，符合法律规定，本院予以采纳，因此，***欠**工程款53500元。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中**自愿放弃诉讼请求中的3726.8元，用于冲抵**缴纳的税金以及使用的水电费等新事实，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和建筑法》第二十六条，《中华人民共和合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

一、撤销**土家族苗族自治县人民法院（2015）秀法民初字第03206号民事判决；

二、**在本判决生效后十日内支付**工程款53500元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费1230元，减半收取615元，由**承担40元，**承担575元；二审案件受理费1230元，由**承担80元，**负担1150元。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年九月二十一日

书记员高红林