河南地远建筑工程有限公司、温县移民安置局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫08民终1872号

上诉人（原审原告）：河南地远建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市人民路**号。

法定代表人：常广明，董事长。

委托诉讼代理人：李飞跃，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：温县移民安置局。住所地：河南省温县太行路**号。

法定代表人：王红权，局长。

委托诉讼代理人：崔桂芳，河南太华律师事务所律师。

原审第三人：河南良策工程管理有限公司。住所地：河南省郑州市金水区丰产路**号大方商务*层*******号。

法定代表人：王精锐，总经理。

委托诉讼代理人：买焦俊，女，该公司员工。

原审第三人：河南易博联城规划建筑设计有限公司。住所地：河南省郑州市经济技术开发区航海东路****号*幢*******号。

法定代表人：赵志江，董事长。

委托诉讼代理人：郭可兵，男，该公司员工。

上诉人河南地远建筑工程有限公司（以下简称：河南地远公司）、上诉人温县移民安置局（以下简称：温县移民局）与原审第三人河南良策工程管理有限公司（以下简称：河南良策公司）、河南易博联城规划建筑设计有限公司（以下简称：河南易博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院于2019年4月25日作出的（2018）豫0825民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

河南地远公司上诉请求：1、撤销（2018）豫0825民初1036号民事判决书；2、判令温县移民局向河南地远公司支付剩余的合同工程结算款（质保金）人民币516998.11元，并从2017年6月15日至实际付清之日期间按同期人民银行贷款逾期利率计算支付利息；3、判令温县移民局向河南地远公司偿还垫付的调解赔偿款270000元及工程质量鉴定费60018元，并从2017年10月9日至实际付清之日期间按同期人民银行贷款逾期利率计算并付利息。4、判令温县移民局向河南地远公司支付“下石井村60座钢构拱棚修复工程”款1803890.40元，并从起诉之日至实际付清之日期间按同期人民银行贷款逾期利率计算支付利息。5、判令温县移民局向河南地远公司支付“下石井村60座钢构拱棚修复工程”造价鉴定费22000元。上述第2-5项请求一审判决已部分支持，二审上诉争议金额实质应为人民币1736730.32元；6、案件一、二审诉讼费用由温县移民局承担。事实和理由：一、一审法院对河南地远公司起诉主张的“22000元鉴定费”，未做判决。河南地远公司一审起诉时第4项主张是：“判令被告向原告支付下石井村60座钢构拱棚修复工程造价鉴定费22000元”。一审法院虽将该项诉请归纳进争议焦点进行了审理，但却对该项诉请未做判决。这种“漏判”显然严重违反法定程序。二、一审判决认定河南地远公司应对60座大棚遭遇风雪倒塌事故承担“主要责任”（即80%），是严重错误的。首先，一审判决混淆“保修责任”与“工程质量责任”两个概念。保修责任，是施工人依照法律规定或者合同约定，对建设工程在保修范围和保修期限内发生的质量问题负有的维修责任。工程质量责任即质量缺陷责任，则是指行为人对造成建设工程不符合工程建设强制性标准、技术规范或者合同约定等质量缺陷，应当承担的法律责任。工程质量责任承担，依照现行法律、法规的规定适用过错责任原则，即工程质量责任由造成质量缺陷的责任方承担。因此，保修责任与工程质量责任是两种不同的责任。准确地说，保修责任是施工人对已交付使用的建设工程的一项保修义务。建设工程在保修期限和保修范围内发生质量问题的，即使非因施工原因产生的质量问题，施工人也应当履行保修义务，否则就应承担相应的法律责任。但是，施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但维修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。其次，一审判决认定河南地远公司首先负有证据保全、进行鉴定等责任，以确定大棚倒塌不是施工质量问题导致，毫无法律依据。涉案工程系在验收合格交付使用数月后才倒塌的，且河南地远公司已经向一审法院提交了工程竣工、验收、交付以及60座大棚修复工程费的证明材料，完成了举证义务。此种情况下，温县移民局抗辩涉案工程不合格（即工程质量瑕疵）等问题，依照“谁主张、谁举证”的原则，理应由温县移民局承担举证责任，否则须承担举证不利后果。一审判决回避温县移民局应承担的举证责任，将温县移民局依法应承担的举证责任变相强加给河南地远公司等，这种做法显然属于确定民事责任明显违背当事人约定及法律规定的错误行为。再其次，一审判决将审计核减申报工程量，等同于施工存在明显偷工减料，继而等同于工程质量瑕疵，毫无常识和逻辑。工程施工中只要存在施工变更，相应就会引发工程量增减，所以工程决算、审核中对施工方申报的工程量进行据实调整，完全是常规现象。这与工程施工中是否存在偷工减料或工程质量瑕疵等毫无关系。况且，工程价款审计是温县移民局单方委托的，河南地远公司并未对审计核减的工程量部分予以认可，即所谓压膜绳、地锚数量是否确实多申报了尚无法确定。一审判决据此认定河南地远公司施工存在偷工减料，继而确认河南地远公司须对60座大棚倒塌承担主要责任，这显然有刻意偏袒及有失公允之嫌。最后，依照一审判决的分析说理，造成60座大棚倒塌的因素，可能来自于设计、建设、监理、施工、使用等多方，即共同过错造成。但在具体责任划分时却仅审视施工、设计、监理三方，而选择性忽略建设方和使用方。依照法律规定，对于责任具体的比例划分主要有以下几种：即全部责任、主要责任、同等责任、次要责任及无责任等；其中“主要责任”与“次要责任”是一组对应概念。一审判决在上述责任比例划分之外提及的所谓“一般责任”，不知依据为何？且司法实践中，主要责任承担的比例在60-80%之间（一般控制在70%），次要责任承担的比例在20-40%之间（一般控制在30%）；若多方承担次要责任的，则其责任承担比例不低于30%。而一审判决在认定设计、监理两方均承担“一般责任”的情况下，判断定河南地远公司依照“主要责任”的上限（即80%）承担。三、一审法院对“豫顺司鉴（2017）质鉴字第29号《工程质量鉴定意见书》”的评析，严重错误。首先，豫顺司鉴（2017）质鉴字第29号《工程质量鉴定意见书》是书证而非鉴定结论。60座大棚倒塌后，2016年11月24日，温县移民局委托河南顺城建设工程管理有限公司进行工程质量鉴定，鉴定现场勘验时建设、设计、监理、施工、使用方均派员参与。同年12月7日下午，温县移民局时任局长姚新龙召集局班子成员和设计方、监理方、施工方及使用方共同开会，决定由设计方重新出图，施工方进行施工，监理把关，村里监督，所有费用暂由施工方垫付，待新乡事故鉴定报告出来后，再根据各方责任进行分担。由此可见，大棚倒塌后的委托鉴定、善后事宜处置等均是由温县移民局主导和安排的。豫顺司鉴（2017）质鉴字第29号《工程质量鉴定意见书》不是本案诉讼中委托进行的司法鉴定，也不是诉前法院委托的诉前司法鉴定，而是本案诉讼之外，温县移民局单位委托，河南地远公司、第三人等参与形成的，故其本质上其证据类型属于民诉法规定的书证，而不是鉴定结论。其次，书证豫顺司鉴（2017）质鉴字第29号《工程质量鉴定意见书》具有证据的合法性。温县移民局委托河南顺城建设工程管理有限公司对倒塌大棚质量进行鉴定，河南地远公司、第三人是明知的，且均派员参与了现场勘验等活动。河南地远公司、第三人在案件诉讼中对作为书证的鉴定意见的证据真实性、关联性、证明效力等有权发表异议，但若再纠缠所谓鉴定资质等证据合法性，则不应采信。一审法院未能正确辨别表面为鉴定结论实为书证的本质，以所谓资质问题否决该证据的合法性，法律适用明显错误。再其次，温县移民局应承担本案举证不利的法律后果。一审原判否决“豫顺司鉴（2017）质鉴字第29号《工程质量鉴定意见书》”合法性后，基于“谁主张、谁举证”的原则，温县移民局向法庭提出进行工程质量鉴定，以支持己方抗辩提出的质量瑕疵主张。后因故该司法鉴定无果，则基于法律规定和立法精神，此种情况下，应由温县移民局对此承担举证不利后果，而不该苛求于人（河南地远公司、第三人）。最后，豫顺司鉴（2017）质鉴字第29号《工程质量鉴定意见书》鉴定费60018元应由温县移民局承担。温县移民局是豫顺司鉴（2017）质鉴字第29号《工程质量鉴定意见书》的委托人，由此产生的鉴定费用自当由温县移民局负担。但委托鉴定后长达一年的时间，温县移民局故意拖延付费，致使鉴定结果无法正式出具，人为阻挠原约定的河南地远公司前期垫付费用据实分担条件的成就。为此，由河南地远公司代温县移民局缴纳鉴定费60018元，该垫付费用由温县移民局承担或按责任比例分担完全合情合理。四、一审判决不支持质保金、工程修复款、鉴定费、蔬菜赔偿款等损失的利息，无法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，无论是质保金、工程修复款、鉴定费、蔬菜赔偿等，均应由温县移民局承担，且构成逾期付款。依照法律规定从逾期之日就应承担利息，退一万步，也应从起诉之日开始计算利息。一审法院却判决驳回河南地远公司的全部利息主张，毫无法律依据。

温县移民局辩称，一审认定事实不清，程序违法，和移民局上诉状的部分内容相印证，所以应当发回重审。一审法院认定的谁主张谁举证的举证责任分配是有法律依据的，地远公司的工程在质保期内，造成60座大棚全部倒塌，32座大棚也部分损坏，所以地远公司提供的型材和钢筋检测报告是否合法、是否能证明地远公司的工程没有质量问题，举证责任在地远公司，一审中，移民局提出了对建材质量的鉴定和因果关系的鉴定，但是温县法院仅仅向鉴定部门提出了因果关系的鉴定，鉴定部门以没有现场为由不予鉴定，致使一审法官行使自由裁量权，质量鉴定60座大棚地远公司修复以后，仅仅是增加部分钢筋，原来的钢筋还存在，另外32座大棚还没有修复，所有的建材还完整的存在，这些条件是可以进行质量鉴定的，一审中，我方和设计方到河南豫美建设工程检测有限公司核实施工方提供的钢筋物理性能检验报告、型材物理性能检验报告被该公司的主管经理答复该两份报告见证人、取样人均是空白，公章不是该公司的公章，这两份报告在该公司的档案中找不到，我方去该公司调取证据，被答复只有法院才能调取。我方在2018年12月21日申请调取证据，被口头答复这与本案无关，但是这两份报告可以证明地远公司的施工质量不合格，故地远公司的上诉状中所称的合格只是建筑工程的合格的理由是不成立的。

温县移民局上诉请求：裁定撤销温县人民法院（2018）豫0825民初1036号民事判决，发回温县人民法院重新审理。事实和理由：第一、原审判决第一项判令温县移民局支付质保金没有事实和法律依据，应当驳回该项起诉。在1年的质保期内，河南地远公司承建的工程其中92座大棚出现倒塌的质量问题，而双方的施工合同第三部分专用合同条款中第六条第26、工程款的支付中明确约定“工程施工结束后合格，经审计完毕支付工程款的90%，剩余10%作为质量保证金，一年后无质量问题全部付清”。双方合同约定的质保金并非河南地远公司修复的60座大棚的质保金，而是所有工程的质保金。现河南地远公司仅修复了60座大棚，另外32座大棚至今未修复，根据《合同法》第67条之规定，温县移民局享有先履行抗辩权。所以只有待河南地远公司履行了32座大棚的修复义务且经验收合格后，温县移民局才能支付剩余的质保金。第二、关于判决书第二项和第三项。原审认定河南地远公司对60座大棚的第二次施工行为是修复而不是重建，那么既然河南地远公司没有证据证明大棚倒塌不是因为质量问题造成的，其就应当承担举证不能的法律后果，依法应当履行修复义务，并对造成的损失承担责任。原判决依据的河南瑞华建设工程造价咨询有限公司“造价咨询报告”不能作为修复造价依据。其一、既违背了双方施工合同约定工程价款的结算方式，也违背了法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。原、被告之间所签订的合同约定工程价款结算以审计结论为依据。另外，双方认可的河南智远工程管理有限公司所作的审计报告提供的资料是河南地远公司实际支出的材料费、工资等，而咨询报告只是理论推测，况且在咨询报告的第十部分特别事项说明部分的内容为：“本报告书计算结果仅是为委托事项工程造价提供数据参考…”。所以该咨询报告是新建60座大棚的理论造价，不是修复造价。该修复工程只是在原框架的基础上增添了钢管的数量，且加粗的钢管也是为了减少工时而套在原钢管上的，那么修复时利用原大棚的材料价值是应当扣减的工时费也不应当支付的。双方约定的是按审计结论结算工程款项，而原审法院认为“审计并非工程价款结算的法定依据”。但是双方约定的结算方式并不违法，且审计结论更科学，更合理。需要强调的是，由于河南地远公司承担的是因质量缺陷依法应承担的修复责任，所以即便审计了修复大棚的造价，修复费用也应有河南地远公司自行承担。关于河南地远公司修复大棚时损毁蔬菜的赔偿问题。60座大棚全部倒塌，河南地远公司修复大棚时，没有采取防止损失扩大的任何措施，而是直接将承包大棚户种植的蔬菜全部损毁，所以该损失应当由河南地远公司自行承担。况且在承包户起诉温县移民局和河南地远公司时，经温县人民法院达成的调解协议是河南地远公司自愿赔偿，且并未约定其享有追偿权。第三、程序问题。一审法院应追加但未追加与该案有利害关系的温县黄河街道办事处下石井村村民委员会和温县黄河街道办事处麻峪村村民委员会为诉讼第三人，遗漏了必要的诉讼当事人。本案虽然是建设工程施工合同纠纷，但是河南地远公司承建的92座拱棚是为下石井村村民委员会（60座）和麻峪村村民委员会（32座）所建，施工合同约定河南地远公司向该两村委会履行交付义务，两村委会负有维护的义务，事实也证明村委会没有尽到维护责任。所以一审法院应当依职权追加两个村委会为第三人，这样才能厘清各方当事人的责任。关于第三人的责任承担问题。本案的第三人虽然不是施工合同的相对方，但是裁判结果与其有直接的利害关系，且具有预决效力。人民法院应当直接判决第三人承担相应的民事责任，而不应当判由温县移民局承担赔偿责任后再另行行使追偿权。这样的判决增加了当事人的讼累、浪费了司法资源，有违第三人制度的立法目的，即诉讼经济和保护与案件处理结果有法律利害关系的案外人的合法权益。既然认定第三人与本案的裁判结果有利害关系，就应当直接判决其承担民事责任。虽然河南地远公司并没有起诉第三人承担民事责任，但根据法院查明的事实，本案涉及多个有直接利害关系之诉，依法应当合并审理。

河南地远公司辩称，移民局认为原审存在程序问题且对案件基本事实认定不清，地远公司也持相同观点，移民局其他两点上诉内容因为所依据的事实是虚假的、不全面的，其观点不能成立。

原审第三人河南良策公司述称，河南地远公司施工中村民向其反映的情况，其已及时向易博联城反映，但是易博联城称经费有限，不能按照村民的要求进行更改。其作为工程监理人已尽到了职责，移民局去取样进行检测的时候没有让其公司的见证员签字、盖章。

原审第三人河南易博公司述称，没有意见发表。

河南地远公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款516998.11元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年6月15日起至实际付款之日止）；2、判令被告偿还原告垫付蔬菜赔偿款270000元、工程质量鉴定费60018元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年10月9日起至实际付款之日止）；3、判令被告向原告支付下石井村60座钢构拱棚修复工程的工程款1803890.40元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起至实际付款之日止）；4、判令被告支付原告“下石井村60座钢构拱棚修复工程”的工程造价鉴定费22000元；5、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定，2014年7月1日，被告温县移民局与第三人河南易博公司签订了一份《2014温县开发玻璃温室、拱棚、冷库项目建设工程设计合同》，载明:工程名称：2014温县开发玻璃温室、拱棚、冷库项目；工程功能：建筑功能为玻璃温室、拱棚、冷库；设计内容：施工图设计；设计费用：134000元。2014年11月6日，被告温县移民局委托中经国际招投标有限公司对2014移民新村冷藏保鲜库、温室大棚、拱棚项目进行公开招标，原告投标总额为5121574元，并以5121574元的价格中标（其中下石井村60座拱棚项目中标价1813440元、麻峪村32座拱棚项目中标价968640.64元）。2015年1月19日，被告温县移民局与第三人河南良策公司签订《建设工程监理合同》一份，约定被告委托第三人河南良策公司为钢构拱棚项目278.2万元工程项目进行施工监理；监理范围：施工期、保修期质量控制工作；服务期限为2015年2月至2015年4月；总费用为5.46万元。2015年1月20日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同载明的主要内容为，工程名称：2014移民新村冷藏库、保鲜库、温室大棚、拱棚项目；工程地点：五个移民新村；工程立项批准文号：（2013）55号、（2014）2号；资金来源：财政（项目资金）；工程内容：冷藏库、保鲜库、钢构拱棚、温室育苗大棚；质量标准：合格；工程期限：60天（2015年2月5日至2015年4月5日）；合同价款：5121574元；付款方式：工程竣工验收合格并经审计后，按照审计的工程款数额付90％，剩余10％作为质保金，质保期限一年，质保期限届满后无质量问题支付质保金。合同签订后，原告按约开始履行施工义务，于2015年9月1日竣工，并向原告提交了工程竣工验收报告。2015年11月16日，被告温县移民局委托中经国际招投标有限公司对2015年下石井村、麻峪村钢构温室拱棚配套项目进行公开招标，招标工程项目概况为水平管安装、镀锌钢管改造拆卸及安装，并安装卷帘器、卷膜杆、升降架及压膜绳等配套，大棚直梁改弯梁等项目。同年12月14日，原告经招投标程序以476903.06元的价格中标。2016年1月6日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同载明：工程名称：2015年下石井村、麻峪村钢构温室拱棚配套项目；工程地点：温县移民新村；工程立项批准文号：温交易（2015）224号；资金来源：项目资金；工程内容：招投标文件、施工图纸；承包范围：包工、包料、包工期、资金、文明施工、验收通过；工程质量标准：合格；合同价款：476903元；施工工期：30天（2016年1月6日至2月5日）。合同签订后，原告按约开始履行施工义务。2016年4月11日，经原告河南地远公司、被告温县移民局、第三人河南易博公司、第三人河南良策公司共同对原告承建的“2014温县移民新村冷藏库保鲜库、温室大棚、拱棚项目”及“2015年下石井村、麻峪村钢构温室拱棚配套项目”工程进行验收，工程竣工验收结论为：“经设计、施工、监理、建设单位共同验收，该工程符合设计及规范验收要求”。同年6月5日，被告温县移民局与下石井村委会及麻峪村委会签订了工程项目移交单。2016年11月22日，因温县地区普降暴雪，平均降雪量12.1厘米，受暴风雪影响，下石井村60座大棚全部倒塌，麻峪村的32座拱棚因承包户自己增加有石柱架等，没有倒塌。60座大棚倒塌后，被告召集原告及第三人对下石井村60座倒塌大棚的修复问题进行了研究，决定由第三人河南易博公司出具大棚修复图纸，由原告施工。第三人河南易博公司按照被告的要求完成了下石井村钢构拱棚项目修复结构图的设计（该结构图上注明：本图用于下石井倒塌拱棚。1、恢复结构时，必严格控制结构件的尺寸，必须采用机械矫正，已经严重锈蚀、折断及变形的构件不得使用。有轻锈蚀、有轻激变形的构件经现场鉴定不影响结构性能的，修复后可继续使用。2、主横梁钢节点连接部位均采用钢套管连接形式，钢套管结构性能不低于铜结构件自身的材料强度。3、轴线2--20主轴线上绗杆及立杆改为更换为DN32×2.2镀锌钢管。轴线1/1--1/20副轴线绗杆及立杆改为更换为DN32×2.2镀锌钢管。顶棚纵向顶部DN20×1.2拉杆改为更换为DN38×2镀锌钢管。顶棚纵向两侧DN20×1.2拉杆改为更换为DN2.5×1.5镀锌钢管。），将施工图纸交付被告，被告将修复图纸交付原告施工。2017年4月4日，原告将修复后的大棚交付下石井村委会。2017年6月13日、15日，被告温县移民局委托河南智远工程管理有限公司对原告承建的“2014温县移民新村冷藏库保鲜库、温室大棚、拱棚项目”及“2015年下石井村、麻峪村钢构温室拱棚配套项目”工程进行审计，审计报告载明：“2014温县移民新村冷藏库保鲜库、温室大棚、拱棚项目”工程报送金额5596749.40元，审减金额839939.88元，审定金额4756809.52元。“2015年下石井村、麻峪村钢构温室拱棚配套项目”工程结算报送金额476903.06元，审减金额64614.47元，审定金额412288.59元（其中，扣减92座配套设施扣压膜绳、地锚，单价680元，计价62560元）。两项工程审定金额合计5169098.11元。2017年7月5日，被告支付原告工程款4652100元，下余工程款516998.11元为质保金。2018年1月30日，该院根据原告河南地远公司的诉前鉴定申请，委托河南瑞华建设工程造价咨询有限公司对下石井村60座大棚的修复工程造价进行司法鉴定。该公司出具的豫瑞华价审字（2018）8号工程造价咨询报告载明：下石井村60座大棚修复工程造价为1803890.40元。原告支付鉴定费22000元。2018年3月5日，原告诉至该院。另查明：2016年1月23日，下石井村委会与丰之源公司签订了一份大棚租赁合同，约定下石井村委会将60座大棚承包给丰之源公司种植蔬菜，租赁期限二年。合同签订后，丰之源公司在大棚内种植了蔬菜，2016年11月22日，因大雪等原因导致丰之源公司租赁的60座大棚全部倒塌，造成蔬菜全部损坏，故丰之源公司将本案原被告诉至该院。审理中，经洛阳市蓝诚价格评估事务所有限公司评估，丰之源公司的蔬菜损失评估价格为356025元。经该院主持调解，丰之源公司与河南地远公司达成调解协议，由河南地远公司赔偿丰之源公司损失270000元。原告河南地远公司已将赔偿款支付丰之源公司。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的两份建设工程施工合同均系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案中，被告温县移民局对原告河南地远公司按照合同约定已完成的建设工程施工义务及工程已经验收合格，工程价款亦经审计确认的事实无异议，原告河南地远公司对被告已支付工程款4652100元无异议。双方争议的是拱棚倒塌的责任认定，下余工程款516998.11元作为质保金应否支付，原告对下石井村的60座拱棚的二次建设工程是修复还是重建问题及被告是否应对拱棚倒塌造成他人财产损失是否承担赔偿责任等问题。一、关于下石井村60座拱棚倒塌的责任认定问题。涉案工程的业主（××）是被告温县移民局，施工人是原告河南地远公司，工程施工图纸的设计人是第三人河南易博公司，监理人是第三人河南良策公司。2016年4月11日，工程经原、被告及第三人河南易博公司、河南良策公司共同验收合格。在验收合格后不满一年的质保期内，即2016年11月21日－22日，因温县遭受大风和暴雪，下石井村的60座拱棚全部倒塌。虽然拱棚倒塌的外在原因是大风和暴雪，但作为北方冬季使用的用于种植蔬菜等农作物的拱棚，本身应具有抵御风雪灾害的能力，否则，也就失去建造拱棚的目的和意义。所以，本案拱棚倒塌的原因不应认定为不可抗力。那么，导致拱棚倒塌的原因，可能存在以下因素：工程的设计存在缺陷，未充分考虑北方冬季暴风雪等恶劣天气因素；施工人未严格按照施工设计图纸施工，施工技术存在偷工减料、材料不合格等；业主（××）、监理人对工程未认真履行监督、验收义务。但拱棚倒塌的客观原因如何确定，涉及专业技术问题，应通过有资质的鉴定机构鉴定进行分析确定。在事故发生后，业主（××）、施工人、设计人、监理人等各方当事人应及时进行证据保全，通过依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定等方式分清是非责任。事故发生后，虽然被告温县移民局委托顺成公司对拱棚倒塌的原因进行鉴定，由原告自行缴纳鉴定费，取得了鉴定结果，但出具鉴定意见的顺成公司在接受委托至出具鉴定意见书之时，并不具备工程质量鉴定资格，故该鉴定意见不具有证据的证明效力，故原告主张的该鉴定费损失60018元不属于合理损失，该院不予认定。由于倒塌的拱棚已经重新修复，原拱棚已经不存在。因此，导致本案拱棚倒塌的原因从技术层面已经难以确定。造成拱棚倒塌的原因难以从技术层面通过鉴定确定的原因，在于各方当事人未及时进行证据保全，未依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定。在举证责任方面，施工方有责任举证证明自己的施工不存在瑕疵、缺陷，设计人有责任举证证明自己的设计不存在瑕疵、缺陷，业主（××）、监理人有责任举证证明自己尽到了监督义务、验收责任。当事人不能举证证明的，应承担举证不能的不利法律后果。本案中，拱棚在质保期内发生倒塌事故，原告河南地远公司作为施工人，首先负有证据保全、进行鉴定等责任，以确定大棚倒塌不是施工质量问题导致，但原告并没有履行该义务，工程在审计时，发现原告未按施工图纸要求施工，擅自减少92座拱棚的配套设施扣压膜绳、地锚，可以确定原告施工质量明显存在偷工减料等问题，故该院确定原告承担工程质量的主要责任。第三人河南良策公司未认真履行监督、验收责任，但其监督义务、验收责任，并非导致拱棚倒塌的直接因素，其举证责任、民事责任相应较轻，故该院确定第三人河南良策公司承担工程质量的一般责任。第三人河南易博公司作为设计人亦未及时进行证据保全、进行鉴定，不能排除设计存在瑕疵等因素，但其责任相对于施工人，要相应减弱，故该院确定第三人河南易博公司承担工程质量的一般责任。综合本案实际，该院确定原告河南地远公司承担80%的责任，第三人河南易博公司、第三人河南良策公司各承担10%的责任。因第三人河南良策公司作为工程监理人，是业主（被告温县移民局）委托的对工程监督管理的责任人，监理人对业主的责任具有一体性，本案监理人的责任应由被告温县移民局对原告承担，被告对原告承担责任后，可以向第三人河南良策公司另行主张权利。被告温县移民局与第三人河南易博公司之间属于建设工程设计合同关系，第三人河南易博公司将设计结果交付被告，被告再将设计结果交由原告施工，原告与第三人河南易博公司之间不存在直接的合同法律关系，因设计缺陷等产生的责任应由被告对原告承担后，被告可向第三人河南易博公司另行主张权利。二、关于原告主张质保金的判定问题。被告温县移民局未支付原告10%的工程款，即质保金516998.11元，包括倒塌的下石井村60座拱棚项目工程在内的所有工程价款。倒塌的下石井村60座拱棚项目工程已经原告修复，修复后一年内未再出现质量问题。虽然麻峪村的32座拱棚因承包户自己增加有石柱架等没有倒塌，仍存在质量瑕疵等问题，但被告并没有主张修复维护损失，故不影响质保期满后质保金的支付。其他项目工程在质保期内并未发现质量问题。因此，对原告要求被告支付下余质保金价款516998.11元的诉讼请求，该院予以支持。三、关于原告主张的下石井村60座拱棚修复工程性质及损失如何承担问题。下石井村60座拱棚倒塌后，第三人河南易博公司按照被告的要求出具了拱棚修复结构图纸，被告将图纸交付给原告施工。从修复图纸载明的内容分析，修复图纸中对原施工图纸进行了修改，将部分施工材料进行了更换，故对原告的第二次施工行为应认定为修复工程。该院依原告的诉前鉴定申请依法委托有资质的鉴定评估机构出具的鉴定评估结论，该鉴定评估结论依法应作为修复工程损失价款的认定依据。而审计并非工程价款结算的法定依据，对被告主张的应进行审计的意见，该院不予采纳。该工程修复损失1803890.4元、鉴定费22000元，合计1825890.4元，应由各方当事人按照前述民事责任的认定，各自承担相应责任，即原告自行承担80%，计1460712.32元，被告温县移民局承担20%，计365178.08元。四、关于原告主张的赔偿蔬菜等损失27万元的问题。造成拱棚内蔬菜的财产损失，是由于拱棚倒塌、不具有保温效能而导致蔬菜受冻致损，在拱棚修复施工中也必然导致地上蔬菜等财产损失。经洛阳市蓝诚价格评估事务所有限公司评估，蔬菜等损失价款为356025元。经该院另案调解，由河南地远公司赔偿丰之源公司损失270000元，该270000元是拱棚发生倒塌事故而造成的合理损失，应由各方当事人按照前述民事责任的认定，相应承担责任，即原告河南地远公司自行承担80%，计216000元；被告温县移民局承担20%，计54000元。五、原告施工的项目工程在质保期内出现了质量事故，且对质量问题负主要责任，故原告关于被告应支付质保金、工程修复价款、鉴定费、蔬菜赔偿款等损失的利息的请求，该院不予支持。

一审法院判决：一、被告温县移民安置局应支付原告河南地远建筑工程有限公司工程款516998.11元，在判决生效后10日内履行；二、被告温县移民安置局应支付原告河南地远建筑工程有限公司拱棚修复损失款365178.08元，在判决生效后10日内履行；三、被告温县移民安置局应支付原告河南地远建筑工程有限公司蔬菜损失款54000元，在判决生效后10日内履行；四、驳回原告河南地远建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28184元，由原告河南地远建筑工程有限公司承担15023元，被告温县移民安置局承担13161元。

二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，河南地远公司已经对涉案倒塌的60座拱棚已予修复，双方约定的工程质量保证金返还期限届满，温县移民局应当向河南地远公司支付质保金516998.11元，温县移民局返还工程质量保证金后，不影响河南地远公司应承担的工程保修义务。河南地远公司请求支付质保金逾期利息的理由不能成立，一审未予认定正确。关于河南地远公司请求温县移民局偿还垫付的蔬菜赔偿款、工程质量鉴定费、拱棚修复款及鉴定费问题，因河南地远公司作为原告未请求河南易博公司、河南良策公司承担责任，本案不宜直接认定。至于河南地远公司、温县移民局、河南良策公司、河南易博公司是否需要对拱棚倒塌承担责任及承担的责任比例，当事人可以另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

一、维持河南省温县人民法院（2018）豫0825民初1036号民事判决第一项；

二、撤销河南省温县人民法院（2018）豫0825民初1036号民事判决第二、三、四项；

三、驳回河南地远建筑工程有限公司请求温县移民安置局支付516998.11元利息的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8970元，由温县移民安置局负担。二审案件受理费8970元，由温县移民安置局负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　军

审判员　余同云

审判员　毕　蕾

二〇一九年七月二十五日

书记员　王向静