灵丘县元通振华铁矿有限公司、某某亿电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋02民终1540号

上诉人（原审被告）：灵丘县元通振华铁矿有限公司，住所地灵丘县独峪乡振华峪村东。

法定代表人：马占海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王猛，山西君瀚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：燕巧巧，山西君瀚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***亿电力工程有限公司，住所地大同开发区（湖东片）樊庄村。

法定代表人：石烨斐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘栋，山西领瀚律师事务所。

上诉人灵丘县元通振华铁矿有限公司（简称元通振华公司）因与被上诉人***亿电力工程有限公司（瑞亿电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省灵丘县人民法院（2021）晋0224民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人灵丘县元通振华铁矿有限公司的委托诉讼代理人王猛，被上诉人委托诉讼代理人刘栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

灵丘县元通振华铁矿有限公司上诉请求：1、撤销山西省灵丘县人民法院（2020）晋0224民初601号民事判决书，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款本金4185000元及20万元利息；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决没有适用不可抗力条款，从而认定上诉人违反《协议书》的约定与事实不符。首先，上诉人与被上诉人在2019年12月27日的《协议书》里约定的权利义务是对原《施工合同》约定的权利义务的改变，应以《协议书》约定的权利义务为准。其次，上诉人与被上诉人在签订《协议书》时独元线还未送电，上诉人并未违约。最后，在《协议书》约定的履行期间还未发生时即发生新冠肺炎的不可抗力，该不可抗力已延续至今，应当适用不可抗力的约束条款，而原判决以上诉人早已违约为由不予支持明显与事实不符。二、原判决以年利率24％计算违约金不符合客观事实，应当按《协议书》第一条约定在剩余工程款的基础上支付20万元的利息。首先，《协议书》未按约定履行是由于不可抗力导致上诉人至今无法履行，上诉人因新冠疫情影响处于半运营状态。其次，依据原《施工合同》约定，由于被上诉人至今未交独元线送电，上诉人没有义务向被上诉人支付剩余工程款，也就是说虽然协议约定的上诉人违约，但上诉人并未违约，原判决未充分考虑此情况即做出以年利率24％的违约金调整不符合客观事实，应当以《协议书》约定的20万元利息予以调整。三、涉案工程总价为2790万元，上诉人已按约支付85％的工程款即2371.5元，仅剩余15％的工程款未付，且该未付工程款是由于被上诉人至今还未将独元线送电的原因造成的。法院在调整违约金时应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事的过错程序以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则等衡量。第一，从实际损失来看，本案中被上诉人已取得总工程款的85％，剩余15％基本为利润，即使上诉人违约，对其实际造成的实际损失也相对较小；第二，从合同履行情况来看，被上诉人至今未给合同约定的独元线送电，按照原《施工合同》约定上诉人是不应当付款的，但由于上诉人签订了《协议书》而处于不利地位，故法院应当充分考虑此情形；第三，从当事人过错来看，上诉人与被上诉人签订《协议书》后一个月暴发新冠疫情，因此，上诉人违反《协议书》约定的付款义务并非恶意。原判决以年利率24％调整违约金未充分考虑上述因素，对上诉人来说明显不公。四、虽然原判决以年利率24％对违约金予以调整，但仍高于“造成损失的百分之三十”，原判决的该调整行为不符合法律规定，仍然高出银行同期贷款利率的数倍。

***亿电力工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、上诉人与答辩人签订的《施工合同》及《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律强制性规定，合法有效。案涉工程在合同约定竣工日期前一个月就由上诉人验收合格，并交由上诉人使用，但上诉人却没有依照合同约定履行自己的付款义务。上诉人讲到的不可抗力，实际上只是上诉人的推辞。2、上诉人认可支付工程尾款的条件已经成就，独元线送电条件早已具备，随时可以送电。是因为上诉人的原因才导致没有办理送电事宜，答辩人无过错。3、上诉人讲到原判决以24％的年利率调整仍然过高也是错误的。这场诉讼是由于上诉人违约在先造成的，一审法院对于上诉人的违约金减免已经足够多。

***亿电力工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告支付原告剩余工程款4185000元、违约金分别为5482350元和966735元，以上共计10634085元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年5月5日，原告作为合同的乙方与被告作为合同的甲方就灵丘县元通振华铁矿有限公司新建35千伏输变电工程签订了《施工合同》，合同约定，竣工日期为2015年8月30日，送电日期为2015年10月30日；合同价款2790万元，支付方式：合同签订后，甲方尽快将工程预付款（备料款）支付给乙方，数额为合同价款的70％，合计1953万元整，后续工程款甲方可根据进度支付，工程竣工送电之前甲方再支付乙方合同总额的15％，送电之后10日内再支付合同总额的10％，剩余5％为质保金，质保期满一次性付清；本工程质保期为一年；违约责任：因甲方原因未按合同约定时间支付工程款，自逾期之日起，甲方每日承担应付工程款1‰的违约金”。合同签订后，原告于2015年5月为被告开具了2790万元增值税发票，被告向原告支付工程预付款1953万元，原告对工程进行了施工，工程竣工并经验收合格。被告于2015年11月24日向原告支付了合同价款总额15％的工程款418.5万元。但合同价款总额10％的剩余工程款279万元及合同价款总额5％的质保金139.5万元，共计418.5万元，未按约定支付。原告于2019年10月31日向本院提起诉讼，被告多次找到原告要求调解，原告出于不破坏之前的友好合作关系，便撤回起诉。后于2019年12月27日，原告作为合同的甲方与被告作为合同的乙方就乙方拖欠甲方工程款相关事宜签订了《协议书》，在协议书中双方确认甲乙双方于2015年5月5日签订《灵丘县振华铁矿有限公司新建35千伏输变电工程施工合同书》，甲方已按照合同的约定履行完全部义务，且该工程经竣工验收合格后已投入使用，但乙方拖欠甲方工程款却尚未支付，经甲乙双方核对，确认乙方截止2019年8月28日拖欠甲方工程款及违约金共计9667350元。并双方达成协议，乙方于2020年2月1日至2020年7月31日每月15日前偿还甲方730834元，直至在上述期限内将438.5万元（协商后的工程款及利息20万元）全部清偿止。若乙方未在上述期限内将拖欠金额438.5万元全部清偿，甲方有权拒绝乙方办理第二电源（独元线）送电事宜，因第二电源（独元线）未送电造成的损失，由乙方承担全部责任，甲方概不负责。若乙方未按照本协议约定期限按时足额支付，甲方有权要求乙方承担违约责任，违约按照乙方尚欠甲方工程款及违约金总额的10％计算（即9667350元的10％），且甲方有权终止本协议，并按照全额工程款及违约金（即9667350元）向乙方主张权利。该协议签订后，被告仍未向原告支付任何款项。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《施工合同》及《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。《协议书》中明确载明，双方已确认原告已按照《施工合同》的约定履行完全部义务，且该工程经竣工验收合格后已投入使用，并确认被告拖欠原告工程款及违约金共计9667350元。这表明被告认可原告的全部合同义务已履行完毕，且被告拖欠原告工程款4185000元并应承担违约金的事实存在。根据《施工合同》的约定，合同价款总额10％的剩余工程款279万元的逾期时间从2015年11月10日起算，合同价款总额5％的质保金139.5万元的逾期时间从2016年10月31日起算，双方约定的逾期付款违约金计算标准每日应付工程款的1‰，可以认为过分高于造成的损失，依据被告予以适当减少的请求，一审法院综合考虑本案的实际情况，调整为每年应付工程款的24％，故被告应承担的逾期付款的违约金至2019年8月28日共为3492928元［2546315元（279万元×24％÷365×1388天）＋946613元（139.5万元×24％÷365×1032天）］。原告主张因送电日期提前至2015年8月31日，故计算合同价款总额10％的剩余工程款279万元的逾期时间从2015年9月10日起算，被告对此有异议，原告亦未提供证据证明送电日期确属提前，一审法院以合同约定的送电日期2015年10月30日之后10日内作为该部分款项应给付时间。被告关于双方约定的违约金过高，予以适当减少的主张，一审法院予以支持。关于被告辩解因第二电源（独元线）未通电，支付工程尾款的条件未成就，从双方签订的《协议书》中可以看出，被告认可支付工程尾款的条件已成就，也同意支付工程尾款并承担违约责任，对第二电源（独元线）是否送电的约定，是敦促被告尽快履行协议、让被告不再继续违约的无奈之举，故其辩解不予支持。关于被告辩解其付款逾期因不可抗力造成，被告履行义务起始时间在2015年和2016年，新冠疫情爆发集中在2020年2月份、3月份，在被告迟延履行后发生，《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。据此，该辩解于法无据，一审法院不予支持。综上，原告要求被告支付拖欠的工程款4185000元及合理的违约金3492928元，一审法院予以支持，其余不合理的违约金一审法院不予支持，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条规定，判决：一、被告灵丘县元通振华铁矿有限公司在本判决生效后十日内向原告***亿电力工程有限公司支付拖欠工程款4185000元，支付违约金3492928元，共计7677928元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其它诉论请求。案件受理费减半收取计42802元，由被告灵丘县元通振华铁矿有限公司负担32773元，原告***亿电力工程有限公司负担10029元。

本院查明的事实与一审法院相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。双方争议焦点为：一审法院对违约金的认定是否适当。

本院认为，双方当事人签订的《施工合同》及《协议书》，均系真实意思表示，合法有效。双方在《协议书》中确认《施工合同》已经履行完毕，并对元通振华公司欠瑞亿电力公司工程款的具体数额及违约金进行了确认，元通振华公司欠瑞亿电力公司工程款及违约金9667350元。双方协商确定后，元通振华公司需支付给瑞亿电力公司438.5万元，其中包括工程款418.5万元及利息20万元。关于违约金数额的计算，根据《施工合同》的约定，从2015年11月10日起，合同价款总额10％的剩余工程款279万元的逾期；从2016年10月31日起，合同价款总额5％的质保金139.5万元的逾期。双方约定违约金计算标准为每日应付工程款的1‰，一审法院认为该约定过高予以调整为每年应付工程款的24％。元通振华公司认为调整后仍然超过造成损失的百分之三十，但其并未对具体损失数额加以证明，故本院不予再做调整。

综上所述，灵丘县元通振华铁矿有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33143元，由灵丘县元通振华铁矿有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　　琴

审判员　    王正刚

审判员　    智绪鲁

二〇二一年九月八日

书记员　   　 李丽