某某与大同市长峰建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋02民终713号

上诉人（原审原告）***，男，汉族。

委托代理人包立强，山西乌金律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）大同市长峰建设有限责任公司，住所地大同市御东恒安街北侧御昌佳园小区外围30号。

法定代表人史晓辉，该公司经理。

委托代理人李双明，山西况有云泉律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人大同市长峰建设有限责任公司（以下简称长峰建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官赵永基、郑翔组成的合议庭，于2016年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人包立强、被上诉人长峰建设公司的委托代理人李双明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***在一审中起诉称：2011年9月28日，原告***与被告长峰建设公司签订了《工程内部承包协议书》。约定，被告长峰建设公司将其承包的大同市御河房地产开发有限责任公司开发的御昌佳园项目3#地库建设工程项目分包给原告***。双方对承包工程内容、工期、合同价款及结算方法进行了约定。合同签订后，原告如期开工，在施工过程中双方协商增加工程量，被告将2#地库（局部）、4#地库（局部）、6#地库热力站、C区商铺（局部）、变更6#地库高压配电室、补充签证工程交由原告施工建设。原告按期完工，工程竣工验收合格并已实际交付使用。同时双方合同约定，工程价款按山西省2005年消耗定额结算，而相关法律规定该工程应按2011年山西省建设工程计价依据执行，因此，截止原告起诉之日，被告拖欠原告工程款3450990.2元。请求判令：被告长峰建设公司给付原告***工程款3450990.2元；诉讼费由被告承担。

长峰建设公司在一审中答辩称：对原告所诉原、被告之间签订《工程内部承包协议书》及被告实际完成的御昌佳园项目3#地库、2#地库（局部）、4#地库（局部）、6#地库热力站、C区商铺（局部）、变更6#地库高压配电室、补充签证工程的事实无异议，但原告诉求的事实和理由均不能成立。原告主张的按2011年山西省建设工程计价依据进行结算，没有事实和法律依据，双方签订的《工程内部承包协议书》对工程结算方式有明确约定，按山西省2005年消耗定额结算，且双方在合同履行过程中对工程的结算验收均无异议，答辩人已将全部结算的工程价款11834955元支付给原告。原告对此并无异议。故请求法院依法判决，驳回原告的诉讼请求。

一审法院判决认定：2011年9月28日，原告***与被告长峰建设公司签订了《工程内部承包协议书》，约定，被告长峰建设公司将承包的大同市御河房地产开发有限责任公司开发的御昌佳园项目3#地库建设工程项目分包给原告***，双方对承包工程内容、工期、合同价款及结算方法进行了约定。其中对结算方式明确约定，执行山西省2005年消耗定额、大同市工程结算标准定额发布的建设工程材料指导价格，规费执行长峰建设公司2010年工程规费记取标准（以直接费为取费基础即5.26%、以人工费为取费基础即42.4%）。人工费按《关于山西省建筑工程计价依据》中人工单价《通知》晋建标字[2008]115号计，以后不做任何调整。合同签订后，原告如期开工，在施工过程中双方协商增加工程量，被告将2#地库（局部）、4#地库（局部）、6#地库热力站、C区商铺（局部）、变更6#地库高压配电室、补充签证交由原告施工建设。之后，原告将该工程如期完工并且该工程竣工验收合格已实际交付使用。之后，建设单位大同市御河房地产开发有限责任公司与原告共同委托大同市新元工程造价有限责任公司进行工程竣工结算，双方确认御昌佳园项目3#地库、2#地库（局部）、4#地库（局部）、6#地库热力站、C区商铺（局部）、变更、6#地库高压配电室的工程结算造价金额为11626685元，补充签证工程的工程结算造价金额为138270元，共计11764955元，被告按照该结算结果将工程价款共计11764955元及板房款70000元，合计11834955元全部支付给原告。

一审法院认为：我国法律明令禁止在建设工程领域内，承包工程人将其承包工程的全部建筑工程转包、分包给他人，且转包、分包必须事先经建设单位认可。本案中，被告长峰建设公司将承包大同市御河房地产开发有限责任公司开发的御昌佳园项目3#地库、2#地库（局部）、4#地库（局部）、6#地库热力站、C区商铺（局部）、变更6#地库高压配电室、补充签证工程分包给原告***，而原告***并不具备建筑施工企业的资质，其行为违反了法律法规的强制性规定，故应当认定原告***与被告长峰建设公司之间签订的《工程内部承包协议书》无效，但合同无效后并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争的御昌佳园项目3#地库、2#地库（局部）、4#地库（局部）、6#地库热力站、C区商铺（局部）、变更6#地库高压配电室、补充签证工程已实际竣工并交付使用，且原告与建设单位大同市御河房地产开发有限责任公司共同委托大同市新元工程造价有限责任公司进行该工程竣工结算，双方确认御昌佳园项目3#地库、2#地库（局部）、4#地库（局部）、6#地库热力站、C区商铺（局部）、变更6#地库高压配电室的工程结算造价金额为11626685元，补充签证工程的工程结算造价金额为138270元，共计11764955元，被告按照该结算结果将工程价款共计11764955元及板房款70000元，合计11834955元全部支付给原告。经庭审核实证据，原告对被告实际支付其工程价款11764955元及板房款70000元，合计11834955元的事实没有异议。而原告主张双方关于工程价款的结算应按2011年山西省建设工程计价依据进行结算的主张，因双方合同中明确约定结算方式，“执行山西省2005消耗定额、大同市工程结算标准定额发布的建设工程材料指导价格，规费执行长峰建设公司2010年工程规费记取标准（以直接费为取费基础即5.26%、以人工费为取费基础即42.4%）。人工费按《关于山西省建筑工程计价依据》中人工单价《通知》晋建标字[2008]115号计，以后不做任何调整”，且即使原告主张的按2011年山西省建设工程计价依据进行结算，原告亦没有提供合法有效的证据，证实按2011年山西省建设工程计价依据进行结算的结算结果。因此，原告的该主张没有事实和法律依据，故原告请求被告长峰建设公司给付工程款3450990.2元的请求，该院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费34408元，由原告***承担。

判后，***不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款3450990.2元；诉讼费由被上诉人承担。理由如下：2011年9月28日，上诉人与被上诉人签订了《工程内部承包协议书》。被上诉人将大同市御河房地产开发有限责任公司开发的御昌佳园项目3#地库建设工程项目分包给上诉人，后在施工过程中双方协商增加了工程量。上诉人按要求全部完工并交付使用，现双方对工程量没有争议，只对结算的依据产生异议，为此诉至一审法院。经一审审理判决，双方所签订的《工程内部承包协议书》为无效合同，合同无效上诉人无异议，但是不影响上诉人按施工的工程量向被上诉人索要工程款。依据相关法律规定合同无效，那么就是所有合同的约定都是无效，而一审法院不顾这些法律规定，采用了无效合同中所约定的结算依据“执行山西省2005消耗量定额、大同市工程结算标准定额发布的建设工程材料指导价格，规费执行长峰建设公司2010年工程规费记取标准（以直接费为取费基础即5.26%，以人工费为取费基础即42.4%）。人工费按《关于山西省建筑工程计价依据》中人工单价《通知》晋建标字（2008）115号计。”然而早在2011年5月12日省住建厅晋建标字（2011）166号的通知中明确规定，凡2011年7月1日以后所签订的建筑合同依据2011年《山西省建设工程计价依据》，原2005年《山西省建设工程计价依据》同时停止使用。一审法院对该通知不闻不问，更不顾无效合同签订的时间是2011年9月28日。为此请二审法院撤销一审错误的判决，依法改判上诉人工程款的计算依据按2011年的规定支付。

长峰建设公司服从一审判决，其针对上诉人的上诉请求答辩称：1、被答辩人上诉的御昌佳园小区工程结算价按2011年山西省建设工程计价依据执行，无事实的根据。（1）被答辩人所承包答辩人的御昌佳园工程，是大同市御河房地产建设有限责任公司（以下简称御河房地产公司）发包于答辩人的工程，所有工程计价执行的是山西省2005年定额编制。答辩人于2011年3月10日与御河房地产公司签订了两份《建设工程施工合同》，约定由答辩人建设御昌佳园小区1号至12号楼住宅楼、2号楼C区商业、幼儿园及1至6号地库及其他附属建筑；工程造价按2005年《山西省建设工程消耗量定额》、《山西装饰工程消耗量定额》、《山西省安装工程消耗量定额》、《山西省建设工程费用定额》编制结算。（2）被答辩人承包的答辩人建设的御河房地产公司建设御昌佳园小区，双方协议约定工程造价也是执行的山西省2005定额编制。答辩人与被答辩人分别于2011年9月28日、2012年6月26日签订了两份《工程内部承包协议书》，约定3号地库、热力站建设项目由被答辩人承建，工程计价执行山西省2005消耗定额，大同市工程建设标准定额发布的建设工程材料指导价格，人工费按《关于调整山西省建筑工程计价依据》中人工单价《通知》晋建标字[2008]115号文件计算，以后不作任何调整。之后双方又依口头商定，采用两份书面承包协议工程计价标准，被答辩人又承包了御昌佳园小区2号、4号、6号地库、C2商住楼及签证变更工程。（3）被答辩人承包工程竣工验收后，双方共同委托大同市新元工程造价有限责任公司，对被答辩人所承包工程进行评估结算，双方对评估结果无异议签字确认。（4）答辩人按大同市新元工程造价有限责任公司审定工程造价和板房款共11834955元，全部给付了被答辩人，至此双方债权债务消灭。

2、被答辩人诉请的所承包的答辩人建设的御昌佳园小区工程结算价按2011年山西省建设工程计价依据执行，无法律的依据。（1）依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”之规定，答辩人与被答辩人的结算工程价款，应按照合同约定的2005年《山西省建设工程消耗量定额》计算。（2）答辩人将工程结算价款11834955元，全部给付了被答辩人，至此双方债权债务消灭。依据《合同法》第91条第一项：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止。（一）债务已经按照约定履行”之规定，答辩人的债务按照合同约定得到履行，被答辩人的合同债权得到满足，使得合同债务归于消灭，产生了权利义务终止的后果。现被答辩人在债权实现后，合同关系消灭的情况下，提起诉讼没有法律之规定。

3、答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工合同》无效，工程价款支付应参照原合同约定。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，折价补偿有以下方式：第一、通过鉴定确定建设工程价款，被答辩人建设工程竣工验收合格后，就工程价款支付问题，为公平合理双方委托鉴定机构对被答辩人所完工程造价进行鉴定，被答辩人对此鉴定无疑签字，当然应作为双方结算依据，现被答辩人又起诉、上诉要求按山西省住建厅（2011）166号通知计算工程价款是没有理由的。第二、可以参照合同约定结算工程价款，合同无效是自始无效，合同条款对双方当事人均无约束力。而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，参照合同约定结算工程价款是无效合同折价补偿原则。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。综前所述，被答辩人的上诉既无事实根据，也无法律依据，请求法庭驳回被答辩人的上诉请求。

经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。

本案双方当事人争议的焦点问题为：涉案工程的计价标准应如何确定？

关于工程计价标准的问题，上诉人主张按2011年《山西省建设工程计价依据》为标准计算涉案工程价款。其提供了以下证据予以证实其主张：1、山西省住房和城乡建设厅关于调整山西省建设工程计价依据中人工单价的通知（2014年）。欲以此证明山西省于2014年5月份对2011年《山西省建设工程计价依据》中的人工单价进行再次调整；

2、关于发布2011年《山西省建设工程计价依据》的通知。欲以此证明2011年5月份省住建厅发布了该计价依据，于2011年7月1日起在全省范围内实施，原2005年的计价依据同时停止使用，凡2011年7月以前签订合同的在建项目，按原合同条款执行；

3、工程预（结）算书。欲以此证明上诉人自己的工程师根据2011年标准计算的工程造价为15077675.22元。

被上诉人质证认为：上诉人所举证据不是新的证据，对证据1、2的真实性没有意见，但是该两份通知均是部门规章而非法律强制性规定，应以双方的约定优先。证据3工程预结算书是复印件，不予认可。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案《工程内部承包协议》虽为无效合同，但因涉案工程已竣工验收并交付使用，双方对此并无争议。故涉案工程价款应根据双方合同约定的计价办法进行结算。现双方当事人已就工程造价进行了结算，被上诉人根据结算结果支付了全部的工程价款，双方之间的债权债务关系归于消灭，合同的权利义务关系已终止。关于上诉人主张的按2011年山西省建设工程计价依据进行结算，对此，本院认为，其提供的工程预（结）算书系自行制作，且为复印件，无造价人员签字、盖章，不符合证据的形式要求，无法证明其所主张的工程价款，对该证据本院不予采用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”现上诉人就其主张不能提供有效证据予以证明，应承担举证不利的后果。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34408元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　齐立波

审　判　员　　赵永基

代理审判员　　郑　翔

二〇一六年六月二十四日

书　记　员　　张　石