浙江省武义南方工贸有限公司与浙江宏扬建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2014）浙金民终字第788号

上诉人（原审被告）：浙江宏扬建设有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：***。

被上诉人（原审原告）：浙江省武义南方工贸有限公司。

法定代表人：林响。

上诉人浙江宏扬建设有限公司（以下简称宏扬建设）为与被上诉人浙江省武义南方工贸有限公司（以下简称南方工贸）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2013）金武民初字第813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人宏扬建设的委托代理人贾立新到庭参加诉讼，被上诉人南方工贸经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南方工贸在原审中起诉称，2011年7月，双方签订建设承包合同一份，约定由宏扬建设以包清工方式承包南方工贸的综合楼工程的建设和施工，工地的负责人为***，工程交付日期为2011年12月30日，延迟交付一天则承担200元违约金。工程总造价为1032750元，其中地梁浇好付总工程款的10%；一层楼面浇好付总共工程款的20%；二层混凝土浇好付总工程款的20%；四层混凝土浇好付总工程款的20%；外墙粉刷好付总工程款的20%；完工后付工程款的10%；并约定如发生纠纷，由武义县人民法院管辖。合同签订后，宏扬建设即进场施工，南方工贸也都按约及时的向宏扬建设支付每期的工程款。但因宏扬建设施工进场缓慢，时至2012年2月初，才将综合楼工程的四层混凝土楼面浇好，而此时，南方工贸已支付了宏扬建设750000元的工程款，达到了总工程款的72.6%，已超过双方约定四层混凝土楼面浇好付总工程款的70%（即：722900元工程款），多付了27075元工程款。但此时，宏扬建设的工地负责人***，不知何原因，在尚未付清建筑工地上的民工工资的前提下，突然潜逃，造成被欠薪的数十名民工及家属留滞工地，并多处上访，从而严重影响了南方工贸的生产经营，并妨碍了有关国家机关正常工作秩序。武义县劳动部门及履坦镇人民政府曾多次要求宏扬建设妥善解决此事，但宏扬建设却不予理会，2012年2月22日，经武义县履坦镇人民政府协调决定由南方工贸代为垫付宏扬建设所拖欠的民工工资272120元，并以宏扬建设在南方工贸处的钢管、扣件作质押。2012年3月1日，南方工贸垫付了所有拖欠的工资后，留滞的民工才自行散去。2012年4月7日，钢管、扣件的出租方***将宏扬建设的工地负责人***及南方工贸诉至永康市人民法院，要求***返还租借的钢管、扣件，并要求南方工贸承担担保责任，诉讼期间，南方工贸向***交付了尚存的所有钢管、扣件，2012年8月16日，永康市人民法院作出（2012）金永商初字第678号民事判决书，判决生效后，该案进入执行阶段，但因***下落不明，永康法院以南方工贸需承担担保责任为由，要求南方工贸垫付钢管、扣件损失、租金及诉讼费合计33710元。2013年7月9日，南方工贸垫付了上述款项。宏扬建设在签订合同之初向南方工贸提供了相关的材料及证书，之后启用已经盖好章的合同与南方工贸签订合同，南方工贸认为是承包给宏扬建设的。工地一直是***及其弟负责，到2011年12月3日后，宏扬建设向南方工贸发送了工作联系函，要求以后的工程款汇入宏扬建设指定的账户以保障民工工资及时发放到位。2011年12月23日，南方工贸根据双方于2011年12月3日签订的内容向宏扬建设指定的账户汇入100000元工程款。年后***没有出现，民工一直滞留工地，南方工贸告知工程款已经全部付清且超过约定金额，之后民工到镇政府上访，镇政府及劳动部门召集双方进行调解，宏扬建设对完成的工程量无异议，但提出系挂靠关系，要求民工向***主张权利。经镇政府协调，2012年2月22日南方工贸与民工签订协议，由南方工贸代为支付民工工资计153120元，之后水电等民工陆续到南方工贸讨要工资，故南方工贸共代为支付民工工资272120元。为此，请求判令：1、返还南方工贸垫付的民工工资272120元，并承担逾期还款违约金（从2012年3月1日起至判决确定归还之日止以中国人民银行同期贷款利率计算）；2、返还南方工贸多付的工程款27075元并支付逾期完工的违约金20000元（以100天计算）；3、返还南方工贸垫付的钢管、扣件款、租金及诉讼费用33710元；（以上三项合计352905元）；4、由宏扬建设承担本案的诉讼费用。庭审中，南方工贸要求增加多付工程款50000元的诉请，后又撤回。

宏扬建设原审答辩称：请求依法驳回南方工贸的诉讼请求。理由：1、宏扬建设不存在任何的违约行为和过错事实。2、本案所涉工程的实际施工人并非宏扬建设，而是浙江瑞翔建设有限公司和***。3、本案所涉的工程款只有100000元汇入宏扬建设，其余不知汇入何方何人，根本不存在多汇工程款给宏扬建设的事实。4、南方工贸垫付的钢管等费用33710元，与宏扬建设无关。事实与理由部分的答辩：1、南方工贸在与宏扬建设签订施工合同的同时，又将该建设工程承包给了浙江瑞翔建设有限公司（以下简称：瑞翔公司）施工，瑞翔公司也实际参与了该工程的施工。2、宏扬建设并非实际施工者，实际施工人是***，宏扬建设仅仅是***的挂靠企业。3、宏扬建设仅收到南方工贸支付的100000元工程款，且100000元工程款已如数汇给了***。南方工贸诉状中称“已支付了宏扬建设750000元工程款”与事实不符，更不存在支付工程款已达到总工程款的72.6%的事实和多付工程款事实。4、造成***离开工地的责任、原因不在宏扬建设而在于南方工贸。是由于同一工程由两个施工人及工程价款悬殊所致（***工程总价款是1032750元；而瑞翔公司是2940000元）。5、拖欠民工工资的过错责任不在宏扬建设，而完全在于南方工贸自身。南方工贸与宏扬建设签订的工程施工合同明确约定将所有工程款汇入宏扬建设指定账户内，但南方工贸除了宏扬建设发出函告后才汇入的100000元工程款外，其余工程款汇给了谁，宏扬建设不得而知。如果南方工贸将工程款汇给了***个人是事实，该过错责任在于南方工贸，如因此而拖欠民工工资的原因和过错也在于南方工贸自身。更何况本案南方工贸诉状中所称垫付民工工资27万余元，是瑞翔公司拖欠还是***拖欠事实不清，证据不足。6、南方工贸垫付的钢管、扣件损失、租金及诉讼费用33710元与宏扬建设更无关。永康市人民法院于2012年8月16日作出了（2012）金永商初字第678号民事判决书，判决由***给付***钢管、扣件租金共计人民币21054.52元并赔偿损失（损失从2012年4月17日起，按日万分之二点一计算至判决确定付款支付止）；同时判决由***返还***钢管542.9米、扣件4175只、0.1套筒125只、0.2套筒135只。该判决明确由***个人承担责任。而本案南方工贸自愿与***达成了“执行和解协议”，支付***30000元损失及其他的费用，这是南方工贸的自愿行为，与本案宏扬建设无任何的关系，南方工贸无任何理由向宏扬建设主张权利。故南方工贸在诉讼中要求宏扬建设返还上述损失33710元无任何事实和法律依据。综上，请求法庭驳回南方工贸的诉讼请求。

原审法院查明，2011年6月20日，南方工贸与宏扬建设签订《浙江省武义南方工贸有限公司综合楼与建设工程施工期合同》一份，合同约定：南方工贸将其位于武义县履坦镇岗头工业区的综合楼以包清工方式承包给宏扬建设施工。工程建筑面积4250平方米，每平方米243元，不含税造价，总工程款为1032750元等内容。合同落款承包方***建设和***均签章，并约定注明“此工程工程款汇入本公司账户12×××89东阳工行江北分理处”。2011年6月20日，宏扬建设与***签订《项目经济责任制承包合同》一份，约定：***承包管理的范围和内容按2011年6月20日签订的《浙江省武义南方工贸有限公司工程施工承包合同》约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《工程施工承包合同》约定的标准。同时对双方权利义务、违约责任及相关奖罚措施等进行约定。后***对本案所涉工程进行施工。2011年8月1日，南方工贸通过银行向***转账100000元；2011年9月14日转账50000元；2011年9月15日转账149950元；2011年10月3日转账50000元；2011年10月10日转账100000元；2011年11月4日，南方工贸通过银行分别向***、陈福良转账20000元、9000元，并经***签字确认；向***转账21000元。2011年11月10日，由***向南方工贸领取出票金额为100000元的银行承兑汇票一张。2011年12月3日，宏扬建设向南方工贸发送工作联系函，明确工程款必须汇入指定账户（户名：***，行号：农业银行，账号：62×××19），并经南方工贸签章确认。2011年12月23日，南方工贸通过银行转账100000元给宏扬建设。2011年12月24日，宏扬建设通过银行转账给***100000元。2012年2月，***在未完成工程的前提下离开工地，导致民工工资拖欠。2012年2月22日，经武义县履坦镇人民政府及劳动部门协调，由南方工贸垫付拖欠民工工资共计158420元，以***在该工地的钢管、扣件作质押。2012年4月17日，***向永康市人民法院起诉***、南方工贸。2012年8月16日，法院依法作出（2012）金永商初字第678号民事判决书，判决：一、由***给付***钢管、扣件租金共计人民币21054.52元并赔偿损失（损失从2012年4月17日起，按日万分之二点一计算至本判决确定付款之日止）。二、由***返还***钢管542.9米、扣件4175只、0.1套筒125只、0.2套筒135只。以上一、二项应给付的款项和应返还的租赁物，限本判决生效后十日内履行完毕。三、由南方工贸对***上述应支付的租金及应归还的租赁物承担连带清偿责任。判决生效后，***向永康市人民法院申请执行。2013年7月9日，***和南方工贸签订了执行和解协议，约定：一、南方工贸给付***钢管、扣件租金及损失合计人民币30000元整，该款项在协议成立之日一次性付清；二、应由***返还***钢管542.9米、扣件4175只、0.1套筒125只、0.2套筒135只部分，***自愿放弃，今后不再追偿；三、其他双方均不再追究；四、以上款项交付完毕之后，永康市人民法院（2012）金永商初字第678号民事判决书全部执行完毕；五、本案执行费216元，由南方工贸负担。协议签订后，南方工贸即按约定支付了执行款、案件受理费、执行费共计33710元。

另查明，2011年7月10日，南方工贸与浙江瑞翔建设有限公司签订协议，将本案涉及工程承包给浙江瑞翔建设有限公司，合同工期为2011年8月至2012年8月，合同价款为2940000元。该工程已于2013年9月16日完成竣工验收备案。

原审法院认为，南方工贸和宏扬建设对于双方签订的建设工程合同均予以认可，但宏扬建设提出其与***系挂靠关系，且南方工贸未按合同约定将工程款汇入指定账号存在过错。宏扬建设作为承包人在双方签订的建设工程合同落款处签章确认，且在合同履行期间，宏扬建设也通过工作联系函的方式明确合同的相对方系宏扬建设，并要求工程款汇入公司指定账户以保障农民工工资及时发放且在安全质量管理方面起到监督作用，故合同产生的相应的责任应当由宏扬建设承担。根据双方签订的合同，工程款是按照工程进度分层分次支付的，从签订合同至宏扬建设向南方工贸发出工作联系函要求工程款支付到指定账户前，工程已完成大半，而南方工贸一直将工程款陆续支付给***，宏扬建设也一直未提出异议，故宏扬建设辩称其一直不知道工程款支付给***的辩解有悖常理，对此不予采信。对于南方工贸要求返还垫付民工工资及逾期还款违约金的诉请，依据南方工贸提交的与民工签订的协议等支付凭证确定返还数额为153120元，逾期还款违约金从2012年3月1日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算。宏扬建设履行后可向***另行主张。至于南方工贸要求返还多付及支付逾期完工的违约金的诉请，南方工贸主张按照工程量70%计算应支付工程款为722925元。原审法院认为对于工程已完成工程量，宏扬建设在其反诉状中已明确认可为70%，对此予以认定，南方工贸应付工程款应为722925元。根据南方工贸提交的付款凭证，可以明确支付给***的工程款为599950元，支付给宏扬建设的工程款为100000元，合计支付工程款为699950元。因此，南方工贸不存在多付工程款的事实。根据涉案的建设工程合同约定完工日期应为2011年12月30日，而至***离开工地工程只完成了70%，故存在逾期完工的事实。对于逾期完工的违约金的计算，实际施工者***离开工地后，南方工贸、宏扬建设虽未书面解除合同，但已实际不再履行，后南方工贸又与另一公司重新签订建设工程合同，故逾期完工违约金应按每天200元从2012年1月1日计算至2012年2月29日止为宜，共计12000元。对于南方工贸要求返还垫付钢管、扣件款、租金及诉讼费用的请求，因该部分返还款项已经（2012）金永商初字第678号民事判决书判决确定由***给付，南方工贸对此承担连带清偿责任，故南方工贸要求宏扬建设返还垫付的钢管和扣件款、租金及诉讼费用的诉请，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审作出判决：一、浙江宏扬建设有限公司返还浙江省武义南方工贸有限公司垫付的民工工资153120元并支付自2012年3月1日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期还款利息；二、浙江宏扬建设有限公司支付浙江省武义南方工贸有限公司逾期完工违约金12000元；上述两项均应在判决生效后5日内履行。三、驳回浙江省武义南方工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3297元（已减半），由浙江省武义南方工贸有限公司负担2028元（已交纳），由浙江宏扬建设有限公司负担1269元，限于判决生效后5日内交纳。

宣判后，宏扬建设不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，1、上诉人和***是挂靠关系，***是实际施工人。从上诉人与***签订的《项目经济责任制承包合同》的内容看，这是一个挂靠关系合同，是没有资质的实际施工人***借用有资质的上诉人公司名义与被上诉人签订建设工程施工合同，在对外经济责任上***是独立的，***也不是上诉人的内部职工，不是内部承包关系。一审法院在事实认定中确认了上诉人和***是挂靠关系，***是实际施工人的事实，但是却在“本院认为”中否认了上诉人和***是挂靠关系及***是实际施工人的事实，其判决结果和其认定的事实完全自相矛盾。2、既然***是实际施工人，因此本案被上诉人的合同相对方是***，并不是上诉人。已生效的永康市人民法院（2013）金永商初第678号民事判决书也确认了本案的合同相对方是***，而不是上诉人。3、上诉人的工作联系函目的是为了保障农民工工资及时发放。并不能由此证明合同的相对方是上诉人。一审法院的认定以偏概全，认定不当。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，导致判决错误，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人南方工贸未到庭参加诉讼，其在所提交的书面答辩状中答辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2、上诉人在其上诉状中驳斥原审判决的理由缺乏相关的法律依据；上诉人与被上诉人签订建设承包合同，之后，仅完成了部分工程的建设施工，即擅自终止合同，造成被上诉人重大的经济损失；上诉人作为合同相对方，理应承担相应的法律责任。请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议主要在于南方工贸的合同相对方是否为宏扬建设。经查，涉案合同中明确约定发包方为浙江省武义南方工贸有限公司，承包方为浙江省宏扬建设有限公司，落款处有双方公司签章确认，且宏扬建设在合同履行期间向南方工贸发送《工作联系函》，督促南方工贸将项目工程款汇入指定账号，否则将终止合作协议，确认了其作为涉案合同相对方有终止合同的权利。宏扬建设与***签订的《项目经济责任制承包合同》就宏扬建设与***之间的权利义务进行约定，对签订合同双方以外的第三人没有约束力。永康市人民法院（2013）金永商初字第678号民事判决所涉合同为《钢管、扣件租赁合同》与本案所涉合同为独立的两个合同。基于上述理由，宏扬建设上诉所提涉案合同的相对方为***，其并非合同相对方的主张与查明事实不符，本院不予支持。

综上，上诉人提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3602元，由浙江宏扬建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长徐肖闻

审判员***

助理审判员***

二〇一四年六月二十三日

代书记员*璐