上诉人南京市城市建设开发（集团）有限责任公司与被上诉人某某劳动争议一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏01民终9150号

上诉人南京市城市建设开发（集团）有限责任公司（以下简称南京城开公司）因与被上诉人彭宇翔劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初7951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

南京城开公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判：1.南京城开公司支付彭宇翔2018年3月工资5871元（19203-13332）、2018年4-5月工资4040元（基本工资2020×2）、2018年1-3月季度考核工资4725元（21000×3×0.075、考核系数7.5%）、2018年1-3月通讯补贴1200元（400×3），南京城开公司不应支付2018年4-5月季度考核工资、2018年年度考核工资、2018年4-5月通讯补贴、2018年4-5月交通补贴；2.南京城开公司支付彭宇翔经济补偿金28804.5元（19203×1.5）。事实与理由：（一）劳动关系中，劳动者按照劳动合同的约定及用人单位的要求提供了劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬。2018年3月，双方发生劳动争议。彭宇翔未提供正常劳动，南京城开公司也无须向彭宇翔支付2018年4-5月工资，即使支付，应按照南京市最低工资标准支付。（二）绩效依据劳动者实际的、最终的劳动成果及工作完成度，经用人单位考核后按照一定比例确定劳动者薪酬的工资制度。1.依据《员工工资调整通知单》，季度考核与年度考核系数为预先设定，最终根据考核情况分别在0～50%之间取值。季度考核系数18%与年度考核系数50%为南京城开公司设置的平均标准，并非最终考核结果。南京城开公司作出的免职决定，反映南京城开公司对彭宇翔2018年第1-3月的季度考核结果为不合格，即彭宇翔2018年1-3月即第一季度的工作表现低于平均标准，故彭宇翔2018年1-3月季度考核工资系数应当下调。2.彭宇翔未完成2018年第二季度及2018年年度工作，不存在考核评估的基础，南京城开公司无法综合判断彭宇翔的季度及年度工作表现，故南京城开公司不应支付彭宇翔2018年4-5月季度考核工资及2018年年度考核工资。（三）交通补贴、通讯补贴是基于公司职工办公需求所设置的待遇，发放的前提为履行劳动义务产生的交通及通讯支持。自2018年4月起，彭宇翔未提供劳动，故南京城开公司不应支付彭宇翔2018年4-5月通讯补贴及交通补贴。（四）《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。南京市2016年度职工月平均工资应为城镇非私营单位从业人员平均工资87559元。本案中，彭宇翔月工资为19203元，低于南京市2016年度职工月平均工资三倍。故南京城开公司向彭宇翔支付经济补偿金28804.5元（19203×1.5）。综上，请求二审法院支持南京城开公司的上诉请求。

彭宇翔辩称，根据劳动法相关规定，劳动者月平均工资应按全年收入总额除以12个月得出。彭宇翔的全年总收入50万余元，其月平均工资4万余元，高于本地区上年度职工月平均工资三倍。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回南京城开公司的上诉，维持原判。

彭宇翔向一审法院起诉请求：1、判令南京城开公司向其支付拖欠工资119271元（含2018年3-5月基本工资47871元、2018年1季度绩效考核工资11340元）；2、判令南京城开公司向其支付拖欠各项补贴27666元（2018年1-5月通讯费补贴2000元、2018年3-5月交通费补贴9000元、2018年1-5月疗养服装补贴16666元）；3、判令南京城开公司向其支付报销款项20000元；4、判令南京城开公司向其支付经济补偿金33822元。

一审法院经审理查明：2017年2月27日，彭宇翔入职南京城开公司，双方签订了期限自2017年2月27日起至2019年2月26日止的劳动合同，约定：南京城开公司安排彭宇翔在拓展岗位工作。2017年3月7日，南京城开公司作出宁开综字【2017】25号《关于孔小龙等同志任免职的通知》，聘任彭宇翔为投资开发部经理。 2018年3月14日，南京城开公司向彭宇翔出具《员工工资调整通知单》，主要内容为：“集团研究决定对你岗位职务进行调整，从2018年3月起，您的收入（税后）由原目标年薪423360元/年调整为目标年薪305000元/年。特此通知。备注：目前的薪酬结构：1.基本年薪=基本月薪*122.目标年薪=基本年薪*1.683.季度考核=基本月薪*3*季度考核系数（季度考核系数预设18%，根据考核情况在0～21%之间取值）4.年度考核=基本年薪*年度考核系数（年度考核系数预设50%，根据考核情况在0～50%之间取值）”。2018年3月30日，南京城开公司作出宁城开字【2018】15号《关于法玉强等同志任免职的通知》，免去彭宇翔投资开发部经理职务。彭宇翔调整前基本月薪（税后）为21000元/月。2018年3月，南京城开公司向彭宇翔发放当月工资13332元。2018年4月8日，南京城开公司人事经理通知彭宇翔自当月起停发工资。彭宇翔在职期间的工资构成为：基本年薪+季度考核工资+年度考核工资+通讯补贴400元/月+交通补贴3000元/月+服装疗养费补贴+拿地奖金。 彭宇翔于2018年6月12日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，以南京城开公司拖欠劳动报酬为由，要求解除与南京城开公司的劳动关系，并要求南京城开公司支付拖欠工资、补贴、报销款，给付经济补偿。2018年7月30日，该委作出宁秦劳人仲案【2018】704号仲裁决定书，决定终结该案审理。彭宇翔不服该仲裁决定，于法定期限内向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。 一审法院另查明，彭宇翔曾于2018年6月19日将南京城开公司诉至一审法院，主张南京城开公司向其支付奖励1689083元，一审法院作出（2018）苏0104民初6032号民事判决：驳回彭宇翔的诉讼请求。彭宇翔不服，向本院提起上诉，本院于2020年1月3日作出（2018）苏01民终10066号民事判决，认定：南京城开公司主张彭宇翔存在失职行为的理由有两方面，一是彭宇翔在无锡红梅新天地项目中对于报价不含税的事实刻意隐瞒；二是彭宇翔在如皋项目中对于项目环评不过的事实刻意隐瞒。经分析认为，南京城开公司主张彭宇翔在上述两个项目中刻意隐瞒关键信息，事实依据不充足，南京城开公司的主张与事实不符，不能成立，并判决：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初6032号民事判决；二、南京城开公司于本判决生效之日起十五日内支付彭宇翔奖励1259564.4元。 以上事实，有（2018）苏01民终10066号民事判决书、仲裁决定书、劳动合同书、免职通知、银行交易明细、微信聊天记录等作为证据在卷佐证。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、南京城开公司对彭宇翔作出岗位职务及薪酬调整直至最终免职的决定，是否符合法律规定；2、南京城开公司是否应支付彭宇翔工资、考核工资、补贴及报销款；3、彭宇翔主张南京城开公司支付经济补偿的诉请能否支持。 针对第1个争议焦点，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，南京城开公司当庭陈述，其对彭宇翔作出岗位职务及薪酬调整直至最终免职决定的原因为：彭宇翔违反规章制度及入职承诺书，同时彭宇翔在项目获取过程中存在瞒报及弄虚作假的情形，但南京城开公司作为用人单位，并未就上述主张充分举证证明。南京城开公司在关联案件中亦主张彭宇翔在工作中存在隐瞒关键事实的失职行为，对此，南京市中级人民法院在（2018）苏01民终10066号民事判决中已经作出认定：南京城开公司的主张事实依据不充足，南京城开公司的主张与事实不符，不能成立。综上，一审法院认为，南京城开公司对彭宇翔作出岗位职务及薪酬调整，直至最终作出免职决定的事实依据及规章制度依据不足，故南京城开公司对于本案劳动争议纠纷的发生存在过错。 针对第2个争议焦点，首先，由于南京城开公司对于双方劳动争议的发生存在过错，故南京城开公司以彭宇翔未提供劳动为由未足额支付彭宇翔2018年3-5月基本月薪、2018年1-5月季度考核工资、年度考核工资的行为不当。同时，南京城开公司作为用人单位，经法庭分配举证责任，未在法定期限内提交关于工资发放的相关规章制度，故对于彭宇翔的该部分诉请一审法院酌情予以支持，南京城开公司应当支付彭宇翔2018年3-5月工资44277元【（19203元-13332元）+19203元×2个月】、2018年1-5月季度考核工资18900元（21000元×5个月×0.18）、2018年年度考核工资52500元（21000元×5个月×0.5），以上合计115677元。其次，关于彭宇翔主张南京城开公司支付拖欠的2018年1-5月通讯补贴、2018年3-5月交通补贴的诉讼请求，南京城开公司认可有上述补贴存在，但抗辩称，如报销时员工不在岗则不予报销，对此南京城开公司并未就相应规章制度举证证明，故一审法院对南京城开公司该抗辩意见不予采纳。根据彭宇翔提交的银行交易明细的记载及双方陈述内容，一审法院确认南京城开公司已发放彭宇翔2018年1-3月交通补贴，未发放彭宇翔2018年1-5月通讯补贴，故对于彭宇翔主张南京城开公司支付2018年1-5月通讯补贴2000元（400元/月×5个月）、2018年4-5月交通补贴6000元（3000元/月×2个月）的诉讼请求予以支持。关于彭宇翔主张的2018年1-5月疗养服装补贴，根据现有证据，南京城开公司的上级主管单位已于2018年6月就该补贴的发放作出通报批评，责令南京城开公司停止发放，故对彭宇翔该项诉请一审法院酌情不予支持。再次，关于彭宇翔主张南京城开公司支付报销款项的诉请，彭宇翔作为劳动者，已经提交了微信聊天记录证明其已将拟报销发票提交南京城开公司，南京城开公司工作人员在微信中也陈述“目前报销暂停，等一等”，上述原因并不是不支付彭宇翔报销款的理由，故对于彭宇翔主张南京城开公司支付报销款20000元的诉请，一审法院依法予以支持。 针对第3个争议焦点，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，彭宇翔以南京城开公司拖欠工资为由向仲裁委员会提出申诉，要求解除双方劳动关系，符合劳动合同法相关规定，南京城开公司应当支付彭宇翔经济补偿。彭宇翔月工资高于南京市上年度职工平均工资三倍，故南京城开公司向其支付经济补偿的标准应按职工月平均工资三倍的数额支付，结合彭宇翔在南京城开公司的工作时间，彭宇翔主张南京城开公司支付33822元并未超过法定标准，故一审法院依法予以支持。

关于第一个争议焦点，即南京城开公司调整彭宇翔的岗位及工资是否符合法律规定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。彭宇翔与南京城开公司在劳动合同中约定，安排彭宇翔在拓展岗位工作；2017年3月7日，南京城开公司作出宁开综字[2017]25号《关于孔小龙等同志任免职的通知》，聘任彭宇翔为投资开发部经理。在南京城开公司未与彭宇翔协商的情形下，2018年3月14日，南京城开公司出具《员工工资调整通知单》，对彭宇翔的岗位职务进行调整，从2018年起，彭宇翔的收入（税后）由原目标年薪423360元/年调整为目标年薪305000元/年；2018年3月30日，南京城开公司作出宁城开字[2018]15号《关于法玉强等同志任免的通知》，免去彭宇翔投资开发部经理职务；2018年4月8日，南京城开公司人事经理通知彭宇翔自当月起停发工资。南京城开公司主张其对彭宇翔作出前述决定的原因为：彭宇翔存在三方面失职行为，一是彭宇翔在无锡红梅新天地项目中对于报价不含税的事实刻意隐瞒、二是彭宇翔在如皋项目中对于项目环评不过的事实刻意隐瞒、三是彭宇翔进入公司后其领导的投资开发部2017年支出的业务招待费超出上限。南京城开公司主张彭宇翔在无锡红梅新天地项目和如皋项目存在失职行为，在已生效的本院（2018）苏01民终10066号民事判决书中已作出认定，南京城开公司的主张事实依据不足，其主张不能成立。南京城开公司在二审中主张彭宇翔领导的投资开发部2017年度所支出的业务招待费超出上限，仅为单方陈述，未提交证据证明南京城开公司对彭宇翔的该行为作出相关处理，而依据南京城开公司于2018年1月31日作出的宁开综字[2018]7号《关于表彰2017年度先进集体和先进个人》记载，投资开发部获得绿地集团二〇一七年度先进集体，彭宇翔为年度模范人物；故南京城开公司在二审时的该项主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。因此，南京城开公司对彭宇翔作出岗位职务及薪酬调整，直至最终免职决定的行为，依据不充分，不符合法律规定。 关于第二个争议焦点，即南京城开公司是否应支付彭宇翔2018年4-5月工资及数额、2018年4-5月季度考核工资及2018年1-3月季度考核工资数额、2018年年度考核工资、2018年4-5月通讯补贴、2018年4-5月交通补贴。本院认为，如上所述，南京城开公司对彭宇翔作出岗位职务及薪酬调整，直至最终免职决定的行为，依据不足，不符合法律规定，其应承担不利后果。据已查明的事实，彭宇翔调整前基本月薪（税后）为21000元/月，一审法院判决南京城开公司支付彭宇翔2018年4-5月工资38406元（19203×2），符合法律规定。南京城开公司主张仅按南京市最低工资标准支付彭宇翔2018年4-5月工资，依据不足，本院不予支持。根据南京城开公司向彭宇翔出具的《员工工资调整通知单》载明的季度考核系数预设18%、年度考核系数预设50%，一审法院判决南京城开公司支付彭宇翔2018年1-5月季度考核工资18900元（21000×5×0.18）、2018年年度考核工资52500元（21000元×5×0.5），并无不当。南京城开公司主张应按考核系数7.5%支付2018年1-3月季度考核工资、无需支付2018年4-5月季度考核工资及2018年年度考核工资，依据不足，本院不予支持。南京城开公司认可存在通讯补贴及交通补贴的情形下，其未提交相应的规章制度证明不应支付的情形，且本案中南京城开公司存在过错，一审法院判决南京城开公司支付彭宇翔2018年4-5月通讯补贴800元（400×2）和交通补贴6000元，符合法律规定，本院予以维持。 关于第三个争议焦点，即南京城开公司应支付彭宇翔经济补偿的数额。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。2017年度南京市职工平均工资为98106元/年、月平均工资为8175.5元。依据彭宇翔在职期间的工资构成，经计算，彭宇翔离职前十二个月的月平均工资高于2017年度南京市职工月平均工资三倍即24526.5元；结合彭宇翔的工作年限，南京城开公司应支付彭宇翔经济补偿36789.75元（24526.5×1.5），而一审时彭宇翔主张南京城开公司支付其经济补偿33822元，故一审法院判决南京城开公司支付彭宇翔经济补偿33822元，具有事实与法律依据，本院予以维持。南京城开公司主张其支付彭宇翔经济补偿28804.5元（19203×1.5），不符合法律规定，本院不予支持。 综上，南京城开公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。

审判长　　吴晓静 审判员　　王晓燕 审判员　　陆红霞

书记员　　王　凤