西藏万泰地热旅游投资开发有限公司、西藏国盛园区发展投资有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏民终62号

上诉人（原审被告）：西藏万泰地热旅游投资开发有限公司，统一社会信用代码91540122585777615C。

法定代表人：熊某1。

委托诉讼代理人：王某，西藏宏伟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西藏国盛园区发展投资有限公司，统一社会信用代码91540000585782211U。

法定代表人：向某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：格某，西藏珠穆朗玛律师事务所律师；

委托诉讼代理人：久某，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。

原审被告：四川省宜宾万泰集团股份有限公司，统一社会信用代码91511521209001039H。

法定代表人：熊某2。

委托诉讼代理人：曾某，四川省德阳市人。

上诉人西藏万泰地热旅游投资开发有限公司（以下简称西藏万泰公司）与被上诉人西藏国盛园区发展投资有限公司（以下简称西藏国盛公司），原审被告四川省宜宾万泰集团股份有限公司（以下简称四川宜宾万泰公司）追偿权纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院2020年12月4日作出（2020）藏01民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人西藏万泰公司委托诉讼代理人王某，被上诉人西藏国盛公司委托诉讼代理人格某，原审被告四川宜宾万泰公司委托诉讼代理人曾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西藏万泰公司上诉请求：1．请求二审人民法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审被告未就上诉人在银行贷款提供质押担保，亦未给被上诉人提供质押反担保，一审法院认定原审被告给被上诉人提供质押反担保，系事实认定错误。原审被告与被上诉人、宜宾酒都旅游投资开发有限公司（以下简称宜宾酒都公司）签订的《股权质押合同》开头部分约定：“丙方为了项目融资于2017年6月01日与贷款人中国银行股份有限公司西藏自治区分行签订《流动资金借款合同》（以下简称：‘主合同’，合同编号：2017银藏营流借字002号），乙方以其3200万元的大额理财存单作为质押为丙方向贷款人中国银行股份有限公司西藏自治区分行提供担保，并签订《质押合同》（合同编号：2017年藏营质字0002），为确保丙方全面、及时履行其在主合同项下各项义务，确保乙方担保债权的实现，出质人自愿以本合同项下质物为质权人提供质押担保”。第1.3约定：“出质股权应包括该股权所享有的所有现时和将来的权利和利益，出质人如没有按期履行主合同，出质股权由质权人全权处理”。第二条2.1.1约定：“主合同为债务人与债权人于2017年6月01日签署的《流动资金借款合同》（编号：2017年藏营流借字002号）”。在该合同中，原审被告为出质人、甲方，被上诉人为质权人、乙方，宜宾酒都公司为第三人、丙方。上述合同约定，宜宾酒都公司与中国银行股份有限公司西藏自治区分行（以下简称中行西藏分行）签订《流动资金借款合同》，合同一方履行主体为宜宾酒都公司，另一方履行主体为中行西藏分行。根据一审查明的事实，案涉《流动资金借款合同》是上诉人与中行西藏分行签订的，而非宜宾酒都公司与中行西藏分行签订的，上诉人才是该合同履行义务主体，宜宾酒都公司不是该合同履行主体。因中行西藏分行并未与宜宾酒都公司签订《流动资金借款合同》，宜宾酒都公司并未依该合同约定在该行借款，故该《股权质押合同》所担保的债权并不存在。《流动资金借款合同》为主合同，《股权质押合同》为从合同，因主合同不存在，担保合同自然也不存在。在《股权质押合同》中，虽然约定了质权人有权处分质物以实现质权的情形等内容，因该质权是为主合同债权实现而设定的担保，在主债权不存在的情形下，质权人自然无权处分质押的财产，被上诉人在无受偿权的情况下，自然谈不上优先受偿权。在该合同内容中，被上诉人没有任何反担保的意思表示，原审被告、宜宾酒都公司也没有任何反担保的意思表示，谈不上合同三方形成反担保的合意。一审法院认定原审被告用宜宾酒都公司56％的股份给被上诉人提供的反担保，无事实依据，系事实认定错误，不能以此作为判决的依据。

（二）被上诉人与上诉人签订的《委托担保协议书》未生效，对双方不具约束力。一审法院判决上诉人向被上诉人偿还本金3000万元及利息、律师代理费，无事实依据和法律依据，请求二审予以驳回。被上诉人与上诉人签订的《委托担保协议书》第3.1条约定：“本合同的生效要件为甲方必须向乙方提供以下反担保措施，并在工商公示系统中进行所有相关方的股权质押登记：甲方法人熊某1为四川省宜宾万泰集团股份有限公司股东之一，经四川省宜宾万泰集团股份有限公司股东同意，以四川省宜宾万泰集团股份有限公司持有的宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司50％的股权，股权价值5600万元质押给乙方”。第10.1约定：“本委托担保协议为附条件生效的协议，只有在甲方及相关第三人按照协议第三条的规定为乙方提供了反担保措施，并进行了相关的股权质押登记后本协议方生效”。上述约定说明，上诉人给被上诉人提供了反担保，双方签订的《委托担保协议书》才生效，否则不生效。上诉人提供反担保是该协议书生效的条件。如本上诉状第一条所述，原审被告未就上诉人在中行西藏分行贷款设定质押担保，亦未给被上诉人就上诉人在中行西藏分行贷款质押担保提供反担保。根据《委托担保协议书》约定，上诉人与被上诉人签订的《委托担保协议书》因约定条件不成就而未生效，对当事人无约束力。况且，被上诉人与中行西藏分行签订的《质押合同》上上诉人也未签字和盖章，被上诉人就上诉人借贷提供的质押担保行为与上诉人无关。一审法院判决上诉人向被上诉人偿还本金3000万元及利息、律师代理费无事实依据和法律依据。

（三）《委托担保协议书》约定的服务费8％过高，严重违背法律、行政法规强制性规定。该约定无效，不受法律保护，对双方当事人不具约束力。《委托担保协议书》约定的服务费即担保费，担保费就是贷款申请人向银行贷款，到专业的担保公司申请提供担保时所需支付的费用。2006年11月份，国家发展改革委、财政部、人民银行、税务总局、银监会联合下发了《关于加强中小企业信用担保体系建设的意见》，该意见第二条第（七）项规定：“为促进担保机构的可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法。基准担保费率可按银行同期贷款利率的50％执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30一50％，也可经担保机构监督部门同意后由担保双方自主商定”。2006年11月23日，国务院办公厅向各省、自治区、直辖市人民政府、国务院各部委、各直属机构转发了该意见，要求认真贯彻执行。《委托担保协议书》第二条约定：“本协议项下服务费率为8％年，担保期限12个月，服务费总额240万元人民币”。该约定大大超过了上述意见规定的担保费率，大大超过了上述意见规定的担保费率浮动上限。虽然该意见规定担保可由双方自主商定，但规定自主商定必须经担保机构监督部门同意后方可进行。上诉人与被上诉人商定的8％的担保费率，并未将担保机构监督部门同意，违背了上述行政法规的强制性规定。《委托担保协议书》约定的担保费率系高费率，违背金融法规规定，脱离担保机构监督部门监管，扰乱金融正常秩序，损害社会公共利益，应为无效，退一步讲，假设被上诉人给上诉人在中行西藏分行贷款提供已生效，那么，上诉人已付给被上诉人的担保费也应当在上诉人应付被上诉人代偿款项中抵扣。

（四）中行西藏分行直接从被上诉人质保存单中扣划本息，构成侵权，间接损害了上诉人的利益，中行西藏分行应为本案有利害关系的第三人。我国《担保法》对存单质押的质权人能否直接行使质权的问题规定不清，只是原则规定“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”。根据上述规定，质权人虽占有质物，但不能直接向第三债务人行使质权，而应首先向出质人主张权利，协议以质物折价，如协议不成，只能通过诉讼解决质权的实现问题。中行西藏分行与被上诉人签订的《质押合同》第十条第一款规定：“在担保责任发生后，质权人有权与出质人协议以质押物折价或者拍卖、变卖质押物所得的价款优先受偿”。该合同未约定质押权人在债权未受清偿的情况下，质权人可以直接向第三人即存款行为要求先付存单项下的款项以清偿债权。根据一审庭审的情况，在上诉人贷款期限到期后，中行西藏分行直接从被上诉人质保存单中扣划上诉人在该行尚未清偿的本息，合计30，253，329.94元。本案中，中行西藏分行行使质权无法律依据和合同依据，对被上诉人构成侵权，间接损害了上诉人的利益，中行西藏分行应为本案有利害关系的第三人。一审判决上诉人与原审被告承担连带担保责任，无法律依据，请求予以撤销。被上诉人诉请的“享有优先受偿权”系确认之诉，而非给付之诉，一审法院判决未予明确，请求二审法院予以明确。被上诉人对原审被告的诉请为：“判决被告四川省宜宾万泰公司以其向原告西藏国盛公司设定质押担保的宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司56％的股权，对被告西藏万泰公司的以上共计34，822，095.9元的全部债务承担连带抵押担保责任，原告西藏国盛公司对该抵押股权的拍卖、变卖价款享有优先受偿权”。一审法院判决支持了被上诉人的上述请求。因被上诉人是让原审被告对其代偿的本金、利息、律师费承担连带抵押担保责任，而非连带支付责任，也非连带责任抵押担保。由于上诉人与原审被告不存在连带担保关系，一审法院判决上诉人与原审被告承担连带担保责任无法律依据。被上诉人诉请对原审被告在宜宾酒都公司56％股权的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，被上诉人的该诉请为确认之诉，而非给付之诉，一审判决未予明确，难免使人产生歧义和争执，请求二审法院判决予以明确。

西藏国盛公司辩称：（一）《股权质押合同》虽然存在笔误，但是根据“误载不害真意”原则，不影响原审被告四川宜宾万泰集团有限公司为《流动资金借款合同》（2017年藏营流借字002号）项下债权提供反担保责任的事实。虽然《股权质押合同》首段中对借款人误写成丙方，但不能仅仅根据该瑕疵表述直接认定主债权合同的借款人为丙方即宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司。根据《民法典》第一百四十二条规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。据此可知，条文所使用的词句并非确定当事人意思表示的唯一指标，恰恰相反，如果条文的理解发生争议的，当事人还应当结合相关条款、行为的性质和目的以及诚信原则，确定真实的意思表示。在本案中，首先根据《股权质押合同》首段中具有唯一指向性的西藏银行的借款合同编号、西藏银行的质押合同编号以及相应合同的签订时间，可以断定该合同中的被担保主债权为上诉人与中行西藏分行于2017年06月1日所签署的《流动资金借款合同》（2017年藏营流借字002号）项下的债权，并且《股权质押合同》第二条所在被担保主债权的合同签署日期，合同编号亦可进一步推定上述事实；其次，《股权质押合同》第一条针对质物进行的相关具体描述，包括具股权数额、股权价值、标的公司的注册资本等均于作为《股权质押合同》中丙方的相关信息完全一致，故而可知《股权质押合同》所载丙方（第三人）宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司系该合同出质人（原审第二被告）持股的标的公司，而非借款人。另外，上诉人在一审阶段也未举出任何证据证明宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司与中行西藏自治区分行于2017年06月01日签署过任何资金借款合同的事实，以佐证该合同首段中的“丙方”并非笔误。综上，《股权质押合同》的首段中虽然存在笔误，但是根据“误载不害真意”原则，不影响原审第二被告四川宜宾万泰集团有限公司为《流动资金借款合同》（2017年藏营流借字002号）项下债权提供反担保责任的事实。更何况从目前各方履约结果来看，上诉人所主张的《股权质押合同》所述实际借款人为宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司的观点毫无根基。

（二）《委托担保协议书》合法有效，不存在未生效情形。

上诉人基于原审第二被告四川宜宾万泰集团有限公司未向被上诉人提供反担保为由，主张《委托担保协议书》因约定未成就而未生效。然而，其所主张的事实毫无依据，在本案中，四川万泰宜宾集团有限公司作为出质人根据《股权质押合同》的内容将其持有宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司的56％的股权质押给被上诉人，并履行了相应股权质押登记手续，该行为与《委托担保协议书》所述“甲方及第三人按照本协议第三条的规定为乙方提供反担保措施”的约定完全符合，故《委托担保协议书》根本不存在未生效之情形。

（三）《委托担保协议书》约定的服务费并未违反法律、行政法规强制性规定。首先，上诉人所引用的《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见》系国务院规范性文件，并非行政法规，更非法律。其次，上述规范依据已经于2015年11月27日被制定机关宣布失效，目前无任何法律效力。最后，《委托担保协议书》约定的服务费系双方自愿的前提下达成的一致意思表示，无违反任何法律及行政法规。

（四）中行西藏分行直接从被上诉人质保存单中扣划本息的行为与本案无任何关联。本案系被上诉人与上诉人、原审第二被告之间基于合同关系而引发的追偿权合同纠纷，中行西藏分行是否侵权与本案无任何关系，因为两者的基础法律关系完全不同。若存在任何侵权行为，上诉人可直接向中行西藏分行提起侵权行为之诉。

原审被告四川宜宾万泰公司述称：我方认为应该由宜宾酒都饭店承担担保责任，与我公司无关，但对以我公司持有宜宾酒都饭店56％股权进行质押担保的事实无异议。

西藏国盛公司向一审法院起诉请求：1．判决被告西藏万泰公司向原告西藏国盛公司立即支付原告西藏国盛公司代偿款总计30，000，000.00元。2．判决被告西藏万泰公司向原告西藏国盛公司支付自2018年07月05日至实际还清全部代偿款之日的利息（截至2020年12月31日为3，570，842.45元）。3．判决被告西藏万泰公司向原告西藏国盛公司支付本合同项下的违约金1，071，252.74元。4．判决被告西藏万泰公司向原告西藏国盛公司支付原告西藏国盛公司为实现债权产生的律师代理费180，000.00元。以上共计34，822，095.19元；5．判决被告四川宜宾万泰公司以其向原告西藏国盛公司设定质押担保的宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司56％的股权，对被告西藏万泰公司的以上共计34，822，095.19元的全部债务承担连带抵押担保责任，原告西藏国盛公司对该抵押股权的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；6．判令被告西藏万泰公司承担本案的全部的诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年6月1日，西藏万泰公司作为借款人与贷款人中行西藏分行营业部签订《流动资金借款合同》，合同编号：2017藏营流借字002号，主要约定：借款金额为30，000，000元整，借款用途：用于正常经营所需流动资金，借款期限：12个月，自实际提款日起算，若为分期提款，则自第一个实际提款日起算。借款人应严格按照约定提款时间提款，实际提款日晚于约定提款时间的，借款人仍应按照本合同约定的还款时间还款。贷款利率：固定利率，年利率2.35％，借款期限内合同利率不变。其中人民币固定利率来源为：本合同生效日中国人民银行公布施行的1年期贷款基准利率下浮2％；利息计算：利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用途天数计算。利息计算公式：利息＝本金×实际天数×日利率，日利率﹦年利率／360；结息方式：按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日。合同争议解决：在本合同生效后，因订立、履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方可协商解决。协商不成的，任何一方可以采取向贷款人或者依照本合同、单项协议行使权利义务的中国银行股份有限公司其他机构住所地的人民法院起诉。合同生效条件：本合同经借贷双方的法定代表人（负责人）或其授权签字签署并加盖公章之日起生效。该合同落款处有西藏万泰公司作为借款人加盖其公章，并有法定代表人熊某1加盖的个人印章；贷款方处有中行西藏分行营业部加盖的公章。

2017年6月1日，西藏国盛公司作为出质人，案外人中行西藏分行营业部作为质权人签订《质押合同》，合同编号为：2017年藏营质自002号，该合同约定，为确保西藏万泰公司与案外人中行西藏分行营业部签订的编号2017藏营流借字002号《流动资金借款合同》的履行，保障中行西藏分行营业部债权的实现，西藏国盛公司与案外人中行西藏分行营业部约定：一、西藏国盛公司以本合同“质押权利清单”质押物名称：单位定期存款（质押贷款专用）存单；权利凭证编号：NO：0019903；价值：3200万元；质押担保范围：主合同项下全部债务，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金，损害赔偿金、质押物保管费用、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费、公证费用、执行费用等）、因债务人／被担保人（反担保情形下，下同）违约而给质权人造成的损失和其他所有应付费用。质押权利的交付：除依法需办理出质登记的外，本合同项下的质押物由质权人占有和保管，出质人应于本合同签署之日起15日内将质押物交付质权人。质权的实现：如果债务人／被担保人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向质权人进行清偿，质权人有权依法及本合同的约定行使质权。合同争议解决方式：凡因履行本合同而产生的一切争议、纠纷、双方可先通过协商解决，协商不成的，双方同意采用与主合同之约定相同的争议解决方式。合同生效条件：本合同自双方法定代表人、负责人或其授权签字签署并加盖公章之日起成立，自出质人将质押物交付质权人或出质登记手续依法办理完毕之日起生效。质权于合同生效之时设立。落款处有西藏国盛公司作为出质人加盖其公司公章，中行西藏分行营业部作为质权人加盖了该行公章。

2017年7月18日，西藏国盛公司与中行西藏分行营业部签订《质押合同补充合同》，对“2017年藏营质字002号的《质押合同》附件中的质押物清单作如下补充：因原质押存单在2017年7月14日到期，双方在到期当天将原存单进行转存继续质押，由原来的所有权∕使用权归属（权利凭证号码）NO．0019903变更为NO．0019917。除本合同补充事项外，《质押合同》中的其他条款仍按原合同继续履行。”该质押补充合同落款处有西藏国盛公司与中行西藏分行营业部加盖的公章。

四川宜宾万泰公司作为出质人、西藏国盛公司作为质权人，宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司作为第三人签订了《股权质押合同》（无合同签订日期），该合同约定四川宜宾万泰公司持有宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司56％股权经评估机构（评估基准日2017年5月31日）评估后价值为5600万元，为2017年藏营流借字002号《流动资金借款合同》提供质押担保，担保的范围除了本合同所述的债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括罚息）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费律师费、差旅费）。

2017年6月14日，四川宜宾万泰公司对其持有宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司56％股权质押给西藏国盛公司进行了股权出质登记。登记编号为：511500201706140002。

《中国银行凭证》（2018.7.31）显示，中行西藏分行营业部于2018年7月11日从西藏国盛公司大额存单上扣划32，095，733.33元。其中利息为95，733.33元。

《中国银行国内支付收款回单》（2018.7.11）显示，中行西藏分行营业部于2018年7月11日向西藏国盛公司尾号7499的账户退回1，842，403.39元；西藏国盛公司向西藏万泰公司自2018年6月3日起至2019年5月29日共发出六份催款通知书，西藏万泰公司在该催款通知上加盖公章确认收悉。

2020年6月24日，西藏万泰公司通过中国建设银行向西藏国盛公司转账1，012，602.74万元的贷款担保费；2020年7月6日，西藏万泰公司通过中国建设银行向西藏国盛公司转账代偿借款本金253，329.94元；

2020年7月，西藏国盛公司与西藏珠穆朗玛律师事务所签订《民事案件委托代理协议》，约定根据《珠穆朗玛律师事务所业务收费办法2020版》，西藏国盛公司应向西藏珠穆朗玛律师事务所支付代理费180，000元。并约定该代理费为本案一审、二审阶段律师费。且编号为00403357、00403355西藏增值税专用发票显示2020年11月9日西藏国盛公司将律师费180，000元转至西藏珠穆朗玛律师事务所指定账户，该发票销售方处加盖了西藏珠穆朗玛律师事务所的发票专用印章。

西藏国盛公司于2019年1月7日前名称为西藏国盛国有资产控股有限公司，2019年1月7日进行工商变更登记后，其名称变更为西藏国盛园区发展投资有限公司。

一审法院认为，西藏国盛公司与西藏万泰公司签订的《委托担保协议书》、西藏国盛公司与四川宜宾万泰公司签订的《股权质押合同》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方具有约束力。各方均应按约履行合同义务。针对西藏国盛公司的诉讼主张，具体分析如下：

中行西藏分行营业部依约向西藏万泰公司发放30，000，000元流动资金贷款后，西藏万泰公司未能按时清偿，西藏国盛公司作为该笔借款的担保人，2018年7月11日中行西藏分行营业部依据该行与西藏国盛公司签订的《质押合同》约定，从西藏国盛公司质保存单编号0019917号扣划西藏万泰公司在该行尚未清偿的本息合计32，095，733.33元，后退回1，842，403.39元，实际扣划的金额为30，253，329.94元。根据西藏国盛公司与西藏万泰公司签订的《委托担保协议书》第八条8.2约定：“当债权人按借款合同或协议项下保证合同向乙方（西藏国盛公司）索赔，乙方迫于履行担保义务而向甲方（西藏万泰公司）垫款向债权人进行代偿支付时，乙方对甲方有绝对的追索权。”8.3“如甲方未按其与债权人签订的上述合同或协议的约定履行还款义务而使乙方向债权人承担借款合同项下的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等款项的代偿担保责任，则甲方应当承担以下责任：1．向乙方偿还上述全部代偿款项；2．甲方应当按照银行同期贷款利润向乙方支付上述代偿款项的利息，8.5（2）甲方还应承担乙方因向甲方追偿、代偿款项而产生的实现债权（追偿权）的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等”。本案中西藏国盛公司认可其向贷款银行代偿西藏万泰公司欠付的借款本息30，253，329.94元后，西藏万泰公司向西藏国盛公司支付了代偿本金253，329.94元，故西藏国盛公司要求西藏万泰公司向其偿还代偿本金30，000，000元有事实依据，一审法院予以支持。

对于西藏国盛公司主张西藏万泰公司应向其支付自2018年7月5日起至实际还清全部代偿款之日的利息诉求。一审法院认为，依据双方在案涉借款合同中约定，西藏万泰公司应按银行同期贷款利率向西藏国盛公司支付代偿款项的利息。综合考虑，中行西藏分行营业部从原告西藏国盛公司处扣划案涉贷款的时间为2018年7月11日，且2019年8月20日起中国人民银行贷款的基准利率这一标准已取消，故对西藏国盛公司主张的利息分段计算予以支持，具体如下：①2018年7月11日至2019年8月19日期间的利息以32253，329.94元为基础，以中国人民银行同期贷款利率予以支持；②2019年8月20日至2020年7月5日期间的利息以32253，329.94元为基础，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；③2020年7月6日至实际还清代偿款的利息以30，000，000元为基础，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于西藏国盛公司主张的违约金问题。虽双方在合同内有相关约定，一审法院认为，违约金既有担保债务履行的功效，又具有违约方对守约方损失的惩罚性请求，而本案中西藏国盛公司的主要损失为大额存单的利息。在西藏国盛公司已通过利息弥补其损失的情况下，对西藏国盛公司关于违约金的主张不予支持。

关于西藏国盛公司主张的律师费、诉讼费问题。双方签订的《委托担保协议书》中，对西藏国盛公司因追偿、代偿款项而产生的实现追偿权的一切费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等，应当由西藏万泰公司承担之约定，本案中，西藏国盛公司为实现追偿权支付律师费180，000元，虽该180，000元律师费是本案一审、二审律师费，但依据《珠穆朗玛律师事务所业务收费办法2020版》未超出本案一审应支付的律师费用，故对西藏国盛公司主张的律师费予以支持。对西藏国盛公司主张的诉讼费，法院将依法进行裁决。

关于四川宜宾万泰公司在本案中的责任认定问题。本案中，四川宜宾万泰公司作为出质人与质权人西藏国盛公司签订《股权质押合同》并进行了股权质押登记，故该《股权质押合同》为合法有效，四川宜宾万泰公司应依据该质押担保合同约定，对西藏万泰公司应承担的借款本金、利息、律师费履行担保责任。因该合同中对担保方式并未明确约定，故西藏国盛公司主张四川宜宾万泰公司对西藏万泰公司应承担的上述偿还责任承担连带担保责任并无不妥，一审法院予以支持。因四川宜宾万泰公司以其持有宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司56％股权对案涉借款进行股权质押担保且进行了股权质押登记，故股权质权成立。依据《中华人民共和国担保法》第六十三条规定，债务人不履行债务，质权人有权对该质押物折价或拍卖、变卖该质押物的价款优先受偿。西藏国盛公司主张四川宜宾万泰公司持有宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司56％股权的拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉求有事实和法律依据，一审法院予以支持。西藏万泰公司、四川宜宾万泰公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃举证、质证等权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、西藏万泰地热旅游投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向西藏国盛园区发展投资有限公司偿还代偿本金30，000，000元；二、西藏万泰地热旅游投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向西藏国盛园区发展投资有限公司支付利息即①2018年7月11日至2019年8月19日期间的利息以32253，329.94元为基础，以中国人民银行同期贷款利率予以支持；②2019年8月20日至2020年7月5日期间的利息以32253，329.94元为基础，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；③2020年7月6日至实际还清代偿款的利息以30，000，000元为基础，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、西藏万泰地热旅游投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向西藏国盛园区发展投资有限公司支付律师费180，000元；四、四川省宜宾万泰集团股份有限公司对西藏万泰地热旅游投资开发有限公司向西藏国盛园区发展投资有限公司应对上述判决第一项、第二项、第三项即代偿本金、利息、律师费承担连带担保责任；五、西藏国盛园区发展投资有限公司对四川省宜宾万泰集团股份有限公司持有宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司56％股权的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。六、驳回西藏国盛园区发展投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费215，910.48元（西藏国盛园区发展投资有限公司预交），由西藏万泰地热旅游投资开发有限公司与四川省宜宾万泰集团股份有限公司共同负担209，268元，由西藏国盛园区发展投资有限公司负担6，642.48元。

双方当事人在二审中均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

根据双方当事人的诉辩意见，二审中归纳争议焦点为：1．案涉《股权质押合同》是否成立以及原审被告四川宜宾万泰公司是否应当依《股权质押合同》约定承担责任；2．案涉《委托担保合同》是否生效；3．案涉《委托担保合同》约定的服务费是否违反法律法规规定。具体评析如下：

关于案涉《股权质押合同》是否成立以及原审被告四川宜宾万泰公司是否应当依《股权质押合同》约定承担责任的问题。

西藏万泰公司认为，案涉《股权质押合同》中约定“丙方于2017年6月01日与贷款人中国银行股份有限公司西藏自治区分行（以下简称中行西藏分行）签订《流动资金借款合同》（合同编号：2017藏营流借字002号）”，该合同中丙方为宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司，根据一审查明的事实《流动资金借款合同》签订一方并非宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司，一审法院认定四川宜宾万泰公司给西藏国盛公司提供质押担保，系事实认定错误。本院认为，案涉《股权质押合同》签订人为：出质人（甲方四川宜宾万泰公司）、质权人（乙方西藏国盛公司）、第三人（丙方宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司），该合同中约定的质物为出质人所持有的标的公司56％的股权，被担保的主债权为，债权人与债务人于2017年6月01日签署的《流动资金借款合同》（合同编号：2017藏营流借字002号）。因此案涉《股权质押合同》中虽有丙方于2017年6月01日与贷款人中行西藏分行签订《流动资金借款合同》的描述，但根据《股权质押合同》第一条、第二条对质物、出质人、被担保的主债权等明确约定内容，结合本案实际情况，案涉《股权质押合同》是根据《委托担保合同》第三条的约定，由四川宜宾万泰公司以其所持有的宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司56％的股权，向西藏国盛公司提供股权质押的反担保措施而签订的合同；双方当事人于2017年6月14日，进行了股权出质登记。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，合同中关于丙方签订《流动资金借款合同》的描述显然为笔误，应当根据合同目的和诚实信用原则，确定该条款的真实意思。《股权质押合同》依法成立并生效，对当事人具有约束力，各方当事人应依约履行合同约定的权利义务。西藏万泰公司关于四川宜宾万泰公司未向西藏国盛公司提供股权质押担保的上诉主张不成立。一审法院关于《股权质押合同》为合法有效，四川宜宾万泰公司应依据该质押担保合同约定，对西藏万泰公司应承担的借款本金、利息、律师费承担连带担保责任；四川宜宾万泰公司以其持有宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司56％股权对案涉借款进行股权质押担保且进行了股权质押登记，股权质权成立，西藏国盛公司对四川宜宾万泰公司持有宜宾酒都饭店旅游投资发展有限公司56％股权的拍卖、变卖价款享有优先受偿权的认定正确，应当予以维持。

关于案涉《委托担保合同》是否生效的问题。

西藏万泰公司主张，案涉《委托担保合同》3.1条约定“本合同生效要件为甲方必须向乙方提供一下反担保措施，并在工商公示系统中进行所有相关方的股权质押登记”。10.1条约定“本委托担保协议为附条件生效的协议，只有在甲方及相关第三方按照本协议第三条的规定为乙方提供了反担保措施，并进行了相关的股权质押登记后本协议方生效”，根据前述理由案涉《股权质押合同》未成立，则《委托担保合同》因约定条件不成就而未生效。本院认为，根据前述理由案涉《股权质押合同》依法成立并生效，则《委托担保合同》中关于西藏万泰公司必须向西藏国盛公司提供反担保措施即签订《股权质押合同》并进行质押登记的条件已经成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”之规定，案涉《委托担保合同》关于西藏万泰公司提供反担保措施的条件成就，合同依约生效。因此，上诉人西藏万泰公司关于案涉《委托担保合同》未生效的上诉主张不能成立。根据《委托担保合同》8.2条、8.3条、8.5条（1）（2）项之约定，一审法院判令西藏万泰公司向西藏国盛公司偿还本金、利息、律师代理费符合合同约定和法律规定，应当予以维持。

案涉《委托担保合同》约定的服务费是否违反法律法规规定。

西藏万泰公司主张案涉《委托担保合同》约定的服务费为担保金额8％（年）过高，认为应根据《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》（国办发（2006）90号）第二条第七项“为促进担保机构的可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法。基准担保费率可按银行同期贷款利率的50％执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30％-50％，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定。”之规定执行。经查上述通知已于2015年11月27日失效，上诉人关于担保服务费过高的主张不能成立，案涉《委托担保合同》依法成立并生效，双方当事人应当按照合同约定履行担保服务费。西藏万泰公司此项上诉主张不成立。

另，西藏万泰公司提出，中行西藏分行直接从西藏国盛公司质保单中扣划本息，间接侵害西藏万泰公司的利益构成侵权，中行西藏分行应为本案有利害关系第三人。本院认为，本案为追偿权纠纷，西藏万泰公司认为中行西藏分行侵害其合法权益构成侵权，应另案提起侵权之诉，中行西藏分行不应列为本案第三人。

综上，西藏万泰公司的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费192，700元，由上诉人西藏万泰地热旅游投资开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　白　玛　　旺　姆

审判员　    德青卓嘎

审判员　    达娃次仁

二〇二一年十一月十七日

书记员　   　　 仓决