云南同力环境艺术工程有限公司与云南旅游酒店管理有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

云南省腾冲市人民法院

民 事 判 决 书

(2017)云0581民初3104号

原告：云南同力环境艺术工程有限公司，住所地云南省昆明市春城路。

统一社会信用代码：91530000709701824X。

法定代表人：包继斌，任该公司总经理。（未出庭）

委托诉讼代理人：符林山，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李玫，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被告：云南旅游酒店管理有限公司，住所地云南省昆明市东风东路。

统一社会信用代码：91530000662619021U。

法定代表人：郭飚，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩嘉，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：余科，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。

原告云南同力环境艺术工程有限公司与被告云南旅游酒店管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年12月18日立案后，被告云南旅游酒店管理有限公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院于2018年1月5日作出（2017）云0581民初3104号民事裁定：驳回被告云南旅游酒店管理有限公司对本案管辖权提出的异议；被告云南旅游酒店管理有限公司不服提起上诉，保山市中级人民法院于2018年3月29日作出（2018）云05民辖终10号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云南同力环境艺术工程有限公司的委托诉讼代理人符林山、李玫，被告云南旅游酒店管理有限公司的法定代表人郭飚、委托诉讼代理人韩嘉、余科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告云南同力环境艺术工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即向原告支付拖欠的工程款（含质保金）3463163.17元；2.判决被告立即向原告支付逾期支付工程进度款的违约金93305.56元（以逾期支付进度款的金额500000元为基数，参照同期银行贷款利率从2013年7月5日起计算至2016年9月28日）；3.判决被告立即向原告支付逾期工程款（含质保金）的违约金849932.96元（以逾期工程款3463163.17元为基数，以约定的年息12%为基准从2015年11月24日起至实际付清之日止，暂计算至2017年11月30日）；4.判决被告承担本案的诉讼费、保全费等原告为实现权利而付出的一切费用。事实和理由：原告(承包人)于2012年10月17日通过招标取得被告（发包人）云之舍酒店腾冲店装修项目设计及施工总承包工程，2013年1月22日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定承包范围：截止本协议签订时对已经形成的建筑实体并依据招标文件，按投标设计方案的标准，完成除电梯、供热系统及消防系统外的全部装饰装修设计及施工，外加前庭院地面施工。合同价款为5818954.10元，此价款为满足招标文件要求，若实际施工的面积、标准或工程内容发生增减变更，按发包人的通知或双方签证另行计算并入工程总价，变更原则和办法详见专用条款第15条内容。合同价格约定为：本项目采用中标价加增减变更造价（按第15条办法调整）的形式计算合同总价。合同约定的付款方式为：合同生效后一周内发包人向承包人支付合同价款的10%的工程预付款；每月发包人按实际完成工程量的80%支付工程进度款（含签证、变更、增加等工程价款）给承包人；工程竣工验收并结算审计完14天内，发包方支付到审计结算价款的95%，剩余5%的质量保证金（缺陷责任保修金）在质保期满且项目整体验收通过后一次性支付。同时合同还约定发包人收到承包人报送的结算资料后60天内确认承包人报送的结算报告，若发包人或承包人对最终结算报告仍有异议的，有争议部分双方提请云南省住建厅造价管理部门裁决，双方均应接受仲裁结果。

该工程于2013年2月16日开工，原告按合同的约定履行施工义务，但被告未履行合同义务，未按约定支付工程进度款，工程于2013年10月竣工，竣工后被告未经验收即擅自投入使用，被告找各种理由不组织工程验收，2016年10月21日在双方律师的协调下在资料上填写的竣工时间为“2014年3月20日”，实际填写的日期为“2014年5月7日”。原告多次向被告提交工程结算书，但被告拒不接受。2015年9月11日原告通过工程监理向被告送达了云之舍酒店腾冲店装修项目设计及施工总承包工程结算书（含增减变更及签证），送审价为7234939.22元。根据合同约定被告应在60日内即2015年11月10日内确认工程结算，但被告未在约定的时间内书面确认工程造价，也未对争议部分提请云南省住建厅造价管理部门裁决。根据该约定被告认可原告报送的工程结算价7234939.22元。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告所承建的工程2013年10月竣工后被告未经验收就擅自营业使用应视为验收合格，被告以各种无理要求拖延验收以达到拒不支付工程款的目的，被告收到竣工结算资料在约定的时间内虽没有书面审定，但也未提出异议提请云南省住建厅造价管理部门裁决，根据合同的约定和司法解释的规定，工程造价为7234939.22元，因合同约定的质保期已满，扣除被告已支付的工程款3771776.05元，尚欠原告工程款（含质保金）3463163.17元。原告多次催收未果，被告逾期支付工程进度款和工程款（含质保金）的行为已经构成了违约，给原告造成了极大的经济损失，被告除支付工程欠款（含质保金）外，还应向原告承担违约金，支付资金占用利息赔偿由此导致的损失。另外在工程施工中被告未按约定支付工程进度款也应当支付违约金。现原告为维护自身合法权益，根据《合同法》、《民事诉讼法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定提起诉讼，恳请贵院支持原告的全部诉讼请求。

被告云南旅游酒店管理有限公司辩称，原告的诉讼与事实不符，根据双方的约定，在最后竣工后双方请第三方做出审计价格5271570.97元，在审计报告出来后原告不认可，但也没有相关证据说明审计的价格不正确，所以原告的第一项诉讼请求无法律依据。原告的第二项请求也不应该得到支持，因为在2013年12月19日对工程进行初验，发现众多问题，被告要求整改，但原告不整改，原告违约在先导致不能支付。原告的第三项诉讼请求不应该支持，是因为无法律事实和依据，主要是计算的金额和利率，被告方是严格按照合同约定履行义务，原告在本案结算审计工程中，未提供完整的审计资料，导致被告迟迟不能支付工程款。

综合双方当事人诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、6300平方米的施工面积是否是总的建筑面积，与原告方要求计算的面积是否有重合；2、双方是否对工程竣工进行过验收，竣工时间是何时？3、被告方是否存在违约？

原告云南同力环境艺术工程有限公司针对自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、中标通知书（复印件）、《建设工程施工合同》（复印件）各一份，欲证明（1）原告于2012年10月29日通过招标取得被告云之舍酒店腾冲店装修项目设计及施工总承包工程；（2）建设工程施工合同主要约定情况为：①2013年1月22日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定的价款为5818954.10元，若实际施工的面积、标准或工程内容发生增减变更，合同价格采用中标价加增减变更造价（按专项条款第15条办法调整）的形式计算合同总价；②根据专项条款17.3条的约定：“每月发包人按实际完成工程量的80%支付工程进度款（含签证、变更、增加等工程价款）给承包人；工程竣工验收并结算审计完14天内，发包方支付到审计结算价款的95%，剩余5%的质量保证金（缺陷责任保修金）在质保期满且项目整体验收通过后一次性支付。”

③根据专项条款17.5条的约定：“发包人收到承包人报送的结算资料后60天内确认承包人报送的结算报告，若发包人或承包人对最终的结算报告仍有异议的，有争议部分双方提请云南省住建厅造价管理部门裁决，双方均应接受仲裁结果。其余按“通用条款”第17.5条执行。”

2、工程开工申请表、工程开工报告、云南省建设工程施工图设计文件审查合格书、云南省建筑工程竣工报告、工程竣工验收证明书、建设工程竣工验收备案表（复印件）各一份。欲证明原告已按合同的约定全面履行完合同义务情况：（1）该工程于2013年2月16日开工，施工图设计已经云南省住房和城乡建设局审查合格；（2）工程于2013年10月竣工，竣工后被告未经验收即擅自投入使用，后经双方协调，同意把验收报告的竣工日期写为：“2014年5月7日”。根据最高法院的司法解释该工程视为验收合格的时间为2013年10月。

3、（1）投标图（5-7层）、竣工图（6-8层）；（2）施工图、竣工图、签证签收记录；（3）工程签证；（4）工程结算资料书一套；（5）被告收到原告送审结算书的签收单；（6）工程款的收款凭证（复印件）等。欲证明（1）2015年9月11日原告通过工程监理向被告送达了云之舍酒店腾冲店装修项目设计及施工总承包工程结算书（含增减变更签证），送审价为7234939.22元，被告出具了签收单；因被告在约定的时间内未对结算提出异议或提请云南省住建厅造价管理部门裁决，根据施工合同专项条款17.5条的约定视为同意承包人报送的结算价7234939.22元；（2）被告未履行合同义务，未按约定支付进度款，严重违反施工的约定，应承担自2013年7月5日至2016年9月28日逾期支付进度款的违约金93305.56元；（3）扣除已支付工程款，被告欠原告工程尾款3463163.17元。

4、关于终验、结算及付款《报告》一份、《会议纪要》二份（复印件），欲证明（1）被告应于2013年7月5日前支付500000元的进度款，原告进行催告，被告违约，应承担逾期付款的违约金；（2）原告申请验终，并多次进行催告，被告未按合同约定组织验收；（3）会议纪要证明“云之舍”腾冲店已经于2013年10月完工，被告擅自投入使用；（4）双方多次协商后确定逾期结算和付款被告按12%的年息承担资金利息。

5、鉴定费和保全费发票4份，欲证明该费用应由被告承担。

经质证，被告对原告提交的证据1真实性认可，但不认可原告的证明观点，认为第一项证明目的，原告偷换概念，有一个6300平米的包干总价被原告忽略。对证据2中的工程开工申请表、工程开工报告、云南省建设工程施工图设计文件审查合格书真实性无异议，对云南省建筑工程竣工报告、工程竣工验收证明书、建设工程竣工验收备案表的真实性和证明目的不认可，认为该证据都没有经过建设主管部门最终的审核认定。

对证据3中的（1）投标图（5-7层）、竣工图（6-8层）；（2）施工图、竣工图、签证签收记录真实性不认可，认为已经超过6300平米的，只是作为一个投标参考；竣工图没有发包方和监理单位的审核认可。对工程签证若干、工程结算资料书一套、被告收到原告送审结算书的签收单的真实性认可，但是否包含工程签证的结算资料书，我们无法确定。对结算书的真实性不认可，对2015年9月11日的签收单“池兴朝”签收的真实性不认可，因为我方不认识池兴朝是谁。对收款凭证认可。

对证据4真实性、合法性、关联性及证明观点均不认可，认为报告的签收人不是被告公司的人；对会议纪要的真实性不认可，认为被告公司是2016年10月24日才收到对方的会议纪要，所以不可能是2016年10月21日同意这份纪要。会议纪要要以双方盖章为准，在我方盖章的会议纪要上的第4条明确了双方确认审计结果后，如被告方未及时付款才承担相应的资金利息。对证据5的真实性、合法性、关联性认可，认为鉴定费、保全费如何承担由法院来进行判决。

被告云南旅游酒店管理有限公司针对其答辩意见，向本院提交如下证据：

1、云之舍酒店（腾冲店）装修项目初验质量问题复查会议纪要（复印件）、关于对“云之舍”腾冲店实施装修工程终验的函（复印件）各一份。欲证明原告承建的云之舍酒店（腾冲店）装修项目自2013年12月19日初验至2015年12月10日都未完成终验是因原告方一直未对初验中的问题完成整改所致。

2、《函》（复印件）、《回函》（复印件）、《云之舍腾冲店竣工结算会议纪要》（复印件）各一份。欲证明原告提出2016年11月7日就已经提交了完整结算资料是违背案件事实的，2016年12月16日几方召开结算会议时，原告都还未提交完整的结算资料，导致工程审计结算工作严重滞后。

3、云南旅游酒店管理有限公司工程造价咨询服务单位竞争性谈判报告（复印件）、竞争性谈判签到表（复印件）、通知签到表（复印件）、建设工程造价咨询合同（天一造价约字【2016】第1-90号）（复印件）各一份。欲证明为完成云之舍酒店（腾冲店）装修项目的审计结算工作，被告聘请审计单位的方式合法有效。

4、文件收到回执（复印件）一份、建筑安装工程结算审定书（复印件）一份。欲证明原告对审计单位于2017年3月20日报送的结算审计书金额表示不认可，要求再行审核。经审计单位再行审核后，2017年7月5日再次向原告报送结算审定书，原告拒绝签章，也不说明任何理由，导致工程审计结算工作再无法进行。

经质证，原告对被告提交的证据1的证明观点不认可，认为2013年10月未初验，被告便擅自使用。本着实事求是的原则，原告方已经进行了整改，在2014年3月13日就已经整改完毕，并将整改情况汇总表及竣工验收报告交至被告柜台处，造成不进行最终验收的责任在被告。对证据2中《回函》真实性认可，对证明观点不认可，认为提交结算书及结算资料在2015年9月11日已经提交过一次，这次是第二次提交，关于结算会议纪要，因结算机构是被告单方委托，未按照合同约定进行结算，故原告不认可审计结果。对证据3不认可，与本案无关联性，系被告与第三方进行集采的合同关系，没有经过原告的同意。原告不同意审计局的结果。对证据4中文书送达回执的真实性不认可，不能证明被告的观点，送达回执上已经明确原告不同意审计金额。对结算审计书不认可，原告没有在结算书上进行盖章，对原告不产生效力。

本院出示云南华云工程造价司法鉴定所[2018]鉴字第2号关于原告云南同力环境艺术工程有限公司为被告云南旅游酒店管理有限公司的云之舍酒店腾冲店装修项目设计及施工总承包工程项目结算总价司法鉴定意见书一本。

经质证，原告对鉴定意见书无异议。被告对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均不认可，认为本案属于总价包干的工程，该鉴定未按招标文件和施工合同的条款作为鉴定的依据；施工方只能提供复印件，没有原件，且很多签证没有建设单位、施工单位的签章，结算的签证资料应该先报人民法院质证之后才能作为鉴定依据；鉴定方也没有对现场进行测量。

通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告提交的证据3中工程结算资料书与鉴定意见不一致，本院对该份证据不予采信，其余证据客观、真实，本院予以采信。被告提交的证据4中建筑安装工程结算审定书与鉴定意见不一致，本院对该份证据不予采信，其余证据无法证明其观点，本院不予采信。

本院出示的云南华云工程造价司法鉴定所[2018]鉴字第2号关于原告云南同力环境艺术工程有限公司为被告云南旅游酒店管理有限公司的云之舍酒店腾冲店装修项目设计及施工总承包工程项目结算总价司法鉴定意见书客观、真实，鉴定程序合法，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告云南同力环境艺术工程有限公司通过招标取得被告云南旅游酒店管理有限公司云之舍酒店腾冲店装修项目设计及施工总承包工程，双方于2013年1月22日签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定承包范围：截止本协议签订时对已经形成的建筑实体并依据招标文件，按投标设计方案的标准，完成除电梯、供热系统及消防系统外的全部装饰装修设计及施工，外加前庭院地面施工；合同价款为5818954.10元，此价款为满足招标文件要求，按截止本协议签订时已经形成的建筑实体，设计、投标6300㎡内的装饰装修和前庭院地面施工的工程总造价，若实际施工的面积、标准或工程内容发生增减变更，按发包人的通知或双方签证另行计算并入工程总价，即本项目采用中标价加增减变更造价的形式计算合同总价；付款方式为：合同生效后一周内发包人向承包人支付合同价款的10%的工程预付款；每月发包人按实际完成工程量的80%支付工程进度款（含签证、变更、增加等工程价款）给承包人；工程竣工验收并结算审计完14天内，发包方支付到审计结算价款的95%，剩余5%的质量保证金（缺陷责任保修金）在质保期满（2年）且项目整体验收通过后一次性支付。同时合同还约定发包人收到承包人报送的结算资料后60天内确认承包人报送的结算报告，若发包人或承包人对最终结算报告仍有异议的，有争议部分双方提请云南省住建厅造价管理部门裁决，双方均应接受仲裁结果。

合同签订后，原告于2013年2月16日开始施工，于2014年5月7日竣工并经验收合格。工程结束后，被告仅向原告支付了工程款3771776.05元，剩余工程款（含质保金）未及时支付，为此，原告诉讼来院。

在诉讼过程中，根据原告的申请，经原、被告自愿选择，本院依法委托云南华云工程造价司法鉴定所对云之舍酒店腾冲店装修项目设计及施工总承包工程项目结算总价进行重新鉴定，经鉴定，云南华云工程造价司法鉴定所出具[2018]鉴字第2号鉴定意见书，原告云南同力环境艺术工程有限公司为被告云南旅游酒店管理有限公司的云之舍酒店腾冲店装修项目设计及施工工程项目结算总价为6865577.55元,原告垫付了鉴定费68924元。

本院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》，系双方自愿签订，内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行义务。本案原告对招标工程装修完毕后，因原、被告双方对施工的面积、工程内容增减变更等发生争议，导致工程款无法结算，被告未将工程款及时支付原告。经原、被告自愿选择，由云南华云工程造价司法鉴定所对原告为被告设计及施工的云之舍酒店腾冲店装修项目工程造价进行重新鉴定，经鉴定，认定总造价为6865577.55元。扣除已支付工程款3771776.05元后，被告应将剩余工程款3093801.5元给付原告，故对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求本院予以支持。对原告主张判令被告给付逾期支付工程进度款的违约金93305.56元的请求，因原告在施工过程中，工程量有变更情形，工程进度款无法明确，计算基数无依据，故对原告要求被告给付逾期支付工程进度款违约金的请求本院不予支持；对原告主张判令被告给付逾期支付工程款的违约金759283.86的请求，因长期以来原、被告双方虽对项目整体进行了验收，但对工程总造价无法达成共识，结算审计工作未完成，违约期限无法计算，故对原告主张给付逾期支付工程款违约金的请求本院不予支持；财产保全费系原告为实现自身利益目的而必须支付的费用，应由其自行承担；对原告垫付的鉴定费68924元，因原、被告对工程总造价款各执一词，无法达成共识，为便于结算，双方自愿选定鉴定机构，产生的鉴定费用应由双方各自负担34462元。综上，被告应给付原告工程款3093801.5元、鉴定费34462元，合计3128263.5元。对被告抗辩称张伦不是该公司员工，鉴定材料中张伦签字认可的部分工程签证、合同外新增项目、材料认价表未加盖公司印章，未得到公司认可，鉴定意见书程序不合法等意见，本院认为，鉴定材料中一部分经张伦签字确认的合同外新增项目、材料认价表中虽未加盖被告公司印章，但其签字确认的大部分工程量现场签证表、工程签证和施工项目材料认价表、工作联系单等均加盖有被告公司的印章，原告有理由相信张伦代表被告公司；鉴定意见书系鉴定机构根据原、被告双方报送的材料，经建设、施工、鉴定三方现场勘验进行评估鉴定所得，来源合法；被告也无证据证明张伦不属该公司员工，其抗辩意见无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、由被告云南旅游酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告云南同力环境艺术工程有限公司工程款3093801.5元、鉴定费34462元，合计3128263.5元。

二、驳回原告云南同力环境艺术工程有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42050元，由被告云南旅游酒店管理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，本案申请执行的期间为二年。

审　判　长　　张占伦

审　判　员　　何凤鸣

人民陪审员　　寸待勇

二〇一八年十二月十四日

书　记　员　　段素娟